Решение № 3525 от 4.4.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по реда на чл.208 и следващите от Администативнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Националния орган (РНО) по Програма Интеррег V-А Румъния България 2014-2020 година, чрез старши юрисконсулт Димитрова, срещу решение 241/09.09.2022 година на Административен съд гр. Велико Търново по адм.д. 426/2022 година, с което е отменено негово решение РД-02-14-500/10.05.2022 година за определяне на община Елена на финансови корекции по две обособени позиции. Релевира касационни основания по чл.209, т.3 АПК неправилно приложение на материалния закон и необоснованост. Изводите на съда били в пълно противоречие с формулирания от самия бенефициер текст на методиката за оценка, като съдът дописал текстове от методиката за оценка. В определени части на съдебния акт изводите на съда дописвали и текста на обжалвания административен акт. Прави искане за отмяна на обжалвания съдебен акт и постановяване на друг по съществото на спора, с който да се отхвърли жалбата на община Елена срещу решение РД-02-14-500/10.05.2022 година за определяне на финансови корекции. Претендира разноски за всяка съдебна инстанция.

Ответникът, община Елена, чрез главен юрисконсулт Цанев, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Твърди и че процедурата по определяне на финансова корекция е започнала преди влизане в сила на ПМС 35/2020 година, като не бил съобразен текста на пар.8 от ПР на същото. Това нарушавало правото на защита на общината да съобрази основанието и размера на корекцията и да вземе становище по тях. Органът не доказал наличието на всеки един от елементите от фактическия състав на претендираната нередност. Не бил доказан финансовият ефект на нарушението върху бюджета на общността и причинно-следствената връзка между тях. По същество на спора, твърди, че процесната методика за оценка била в съответствие с изискванията на Закона за обществените поръчки (ЗОП). Били изписани базови изисквания, при които предложената от участника организация на изпълнението осигурявала минимални 50 т. и две надграждащи обстоятелства, в зависимост от броя на които участникът получавал 75т. и 100т. Били дадени дефиниции на понятията задача и конкретно. Така изработената методика за оценка на офертите била достатъчна ясна. Указанията за определяне на оценката по всеки показател също били ясни и конкретни. Депозирани били 3 оферти по едната обособена позиция и 4 оферти по другата, при създадена конкуренция, без необходимост от разяснения. Понятията качествено изпълнение и необходими ресурси били ясни, като експертите от оценителната комисия били капацитетите, които ще осигурят оценяване въз основа на правилата по същата, ползвайки експертизата си във връзка с предмета на поръчката. Прави искане за отхвърляне на касационната жалба като неоснователна. Претендира разноски за касационна инстанция.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съставът на Върховния административен съд приема, че същата е подадена в срока по чл. 211, ал.1 АПК, от страна с правен интерес.

Производството пред Административен съд гр. Велико Търново е образувано по жалба на община Елена срещу решение РД-02-14-500/10.05.2022 година на ръководителя на Националния орган (РНО) по Програма Интеррег V-А Румъния България 2014-2020 година, за определяне на финансови корекции по две обособени позиции. За да отмени обжалвания административен акт съдът е приел, че същият е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му, но при неправилно приложение на закона.

Според първоинстанционния съд, националният орган претендира четири обстоятелства, квалифицирани като нарушения на чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 1, 2 и 3, б. б, вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 4 от ЗОП, и чл. 33, ал. 1, изр. второ от ППЗОП, както следва: 1. Във въведените минимални и надграждащи елементи възложителят е заложил изискване за едно и също условие, свързано с разпределението на дейностите по експерти; 2. Чрез същите минимални изисквания и надграждащи условия, съгласно утвърдената методика, е утвърдено оценяване с по-голям брой точки на предложение, в което организацията на работа на екипа е разписана по-подробно и детайлно, т.е. предложението се оценява на база пълнота на описанието; 3. Методиката за определяне на комплексна оценка не предоставя възможност да се оцени нивото на изпълнение в съответствие с предмета на обществената поръчка, както и да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите. Надграждащите условия за оценка са изградени чрез субективни понятия, като конкретно се сочи че при второто от тях не става ясно на каква основа ще се преценява дали посочените от кандидата ресурси са необходими и какви са елементите, въз основа на които ще се преценява осигуряване на изискването за качествено изпълнение. След анализ на всяко от обстоятелствата, съдът е приел, че не се установява наличието на никое от тях.

В частта за обстоятелство първо съдът е приел, че от възложителя е проведено ясно разграничение между минималните и надграждащите обстоятелства. Първото е свързано с начина на организация на работа на ниво управленски процес и разпределяне на задачи, а второто с работата на самите експерти при изпълнение на отделните задачи. Според съда, доколкото се касае за посочване в предложението на различни по вида си обстоятелства, не може да бъде споделено виждането на административния орган за въвеждането от възложителя на едно и също изискване като минимално и надграждащо условие.

Съдът е обосновал като неправилни изводите на органа, че при формулирани две надграждащи условия за получаване на 75 т. и 100т., възложителят не е определил конкретен брой точки за всяко от тях, при което методиката не предоставя възможност да се оцени нивото на изпълнение в съответствие с предмета на обществената поръчка, а също и да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите.

Наличието на специфичен опит у участниците не предполагал затруднения на кандидатите при установяване действителния смисъл на използваните в методиката понятия и създаване на неяснота относно начина на подготовка на техническите предложения.

При извършена служебна проверка на основанията по чл. 218, ал.2 АПК касационният състав приема, че обжалваното съдебно решение е валидно и допустимо.

Касаторът не релевира възражения за допуснати съществени процесуални нарушения.

Досежно правилното приложение на материалния закон и обосноваността на първоинстанционния съдебен акт:

Предмет на съдебен контрол за законосъобразност пред АС гр. Велико Търново е решение РД-02-14-500/10.05.2022 година на ръководителя на Националния орган (РНО) по Програма Интеррег V-А Румъния България 2014-2020 година, за определяне на община Елена на финансови корекции по две обособени позиции по ОП 2 в размер на 5% от стойността на допустимите разходи, представляващи средства от ЕСИФ, по Договор РД.02.11-229/27.03.2020 година с изпълнител Ла Фит ООД и по ОП 3 в размер на 5% от стойността на допустимите разходи, представляващи средства от ЕСИФ, по Договор РД.02.11-230/27.03.2020 година с изпълнител Ла Фит ООД.

Актът е с правна квалификация чл. 73, ал.1 ЗУСЕСИФ (ЗУСЕФСУ - загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) във връзка с чл.70, ал.1, т.9 от същия закон. Твърдяното от ръководителя на Националния орган нарушение е с правна квалификация на чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 1, 2 и 3, б. б, вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 4 и ал.2 от ЗОП, и чл. 33, ал. 1, изр. второ от ППЗОП, като процентния показател корекция и за двете ОП е определен на основание т.11 б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата).

Касационната инстанция споделя изводите на първоинстанционния съд в насока компетентност на органа, издал обжалвания административен акт във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му.

По възражението на бенефициера за приложимата редакция на Наредбата за посочване на нередности, съставът на ВАС намира същото за неоснователно:

Писмото на ръководителя на Националния орган 99-00-3-46 (3), с което на основание чл. 73, ал.2 от ЗУСЕФСУ е дадена възможност на бенефициера за възражение срещу първоначалните констатации на РНО е с дата 30.03.2022 година. За първи път с този акт компетентният орган по програмата изразява становище за нередност по чл.70, ал.1, т.9 ЗУСЕСИФ (ЗУСЕФСУ - загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.), осъществена от община Елена чрез нарушение на чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 1, 2 и 3, б. б, вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 4 и ал.2 от ЗОП, и чл. 33, ал. 1, изр. второ от ППЗОП, за която РНО определя процентен показател корекция на основание т.11 б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата) в размер на 5% по ОП 2 от стойността на допустимите разходи, представляващи средства от ЕСИФ, по Договор РД.02.11-229/27.03.2020 година с изпълнител Ла Фит ООД и по ОП 3 в размер на 5% от стойността на допустимите разходи, представляващи средства от ЕСИФ, по Договор РД.02.11-230/27.03.2020 година с изпълнител Ла Фит ООД. 30.03.2022 година е датата на отпочване на процедурата по определяне на ФК. Предвид същата, не намира приложение пар.8 от ПР към ПМС 35/2020 година. И в писмото от 30.03.2022 година, и в акта за определяне на ФК правилно е приложена редакцията на Наредбата, изм.и доп. Дв-к, бр. 19 от 6 март 2020 година. Правото на защита на бенефициера не е нарушено, като същият още с писмото от 30.03.2022 година е уведомен за приложимата редакция на Наредбата.

По възражението на касатора за несъответстващи на действителната фактическа обстановка установявания от административния съд:

Правилен е изводът на първоинстанциония съд, че процесната поръчка по двете обособени позиции е възложена въз основа на критерий за възлагане оптимално съотношение качество-цена по чл.70, ал.2, т.3 от ЗОП. Показатели за оценяване и определяне на комплексната оценка на офертите са: а/Техническо предложение 60 точки; б/Предлагане цена 40 точки. Пороците на методиката, констатирани от РНО са отнесени към показателя ТП, по отношение на който са заложени минимални и надграждащи условия. Посочени са три пункта условия, при които се приема, че предложената от участника организация на изпълнението на поръчката осигурява изпълнението на минималните изисквания на възложителя според Техническата спецификация и получава 50т. Изписани са и две надграждащи обстоятелства, при наличието на едно или две от които участникът ще получи съответно 75т. и 100т.

Неправилен е изводът на първоинстанционния съд, че така съставената методика за оценка не е в нарушение на чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 1, 2 и 3, б. б, вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 4 и ал.2 от ЗОП, и чл. 33, ал. 1, изр. второ от ППЗОП, при следните съображения:

1. Анализът на минималните изисквания на ТП, за които се присъждат 50т. и този на надграждащите обстоятелства, за които се присъждат 75т. или 100т. според броя им сочи на извода, че един и същ показател (описание на задачите и отговорностите на експертите от екипа) е едновременно базово изискване и надграждащо обстоятелство, което създава неяснота и е условие за субективизъм при прилагане на МО. Касационният състав не споделя извода на първоинстанционния съд, че минималното изискване е за общо описание на начина на изпълнение на тези дейности, а надграждащото за конкретно описание на тези дейности, поради което базовото и надграждащото обстоятелство са ясно разграничени. На първо място в МО не се използва понятието общо описание и то е дописано от първоинстанционния съд. И на следващо място, прилагателното конкретно е отнесено от възложителя към описанието, а не към дейностите. Задачите на експертите са предмет на оценка и като базов и като надграждащ компонент, а изисквайки конкретно описание на тези задачи като надграждащ компонент, възложителят оценява пълнотата на изложението, в противоречие с чл.33 ППЗОП.

2. Финалните изводи по пункт първи, насочват към правилния извод на РНО за оценка на пълнотата на изложението в нарушението на чл.33 ППЗОП т.1.2. Неправилен е изводът на първоинстанционния съд, че в случая не се оценява пълнотата на изложението. Напротив, и базовите изисквания и надграждащите такива оценяват "описанието на задачите и отговорностите на експертите от екипа, съответно конкретното описание на разпределението на работата на експертите. Оценката на конкретиката на описанието не е нищо друго, освен оценка на детайлността на описанието, тоест оценка на пълнотата на изложението.

3. Правилен е изводът на РНО, че като поставя едно и също базово и надграждащо обстоятелство, и като оценява пълнотата на изложението, процесната МО не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение на поръчката в съответствие с предмета на обществената поръчка т.1.3. Дори и тежестта на всяко от надграждащите обстоятелства да е равна (както твърди възложителя и е приел и АС), в случая нито едно от надграждащите обстоятелства не оценява качеството на изпълнението и в тази насока не се оценява стойността на техническото предложение (ТП) като качество и ниво на изпълнение, а единствено като конкретно описание, което в действителност поставя участниците в ситуацияq при която с по-голям брой точки може да се окаже оферта конкретно описваща задачи и ресурси, без оценка на тяхната относимост за качеството изпълнение на поръчката. Неотносимо се явява възражението, че експертизата за относимост на описанието към предмета на поръчката е на членовете на оценителната комисия. Последните действат по ясно разписани критерии и правила в обявената преди това МО. А правила за оценка качеството на изпълнението в случая не са предвидени. Оценява се единствено конкретиката на описанието като основни и надграждащи обстоятелства.

4. Изводите в частта по т.3 са пряко свързани с тези по пункт четвърти, доколкото липсата на информация за начина, по който ще се извършва оценяването, създава неяснота и възможности за субективна оценка. Неправилно първоинстанционният съд е ценил яснотата на МО единствено в смисъла на използваните в същата понятия, като е обезпечил същите със специфичния опит на участниците. В използваната МО липсва въобще информация за оценка качеството на изпълнението, въз основа на която ще се извършва оценъчната дейност на експертите. Оценката на конкретиката на описанието и сам по себе си броя на описаните обстоятелства с нищо не допринася за оценка качеството на изпълнението на конкретния предмет на поръчката.

Предвид гореизложеното, първоинстанционният съд неправилно е приложил материалния закон. Решението му следва да бъде отменено. Предвид пълнотата на събрания доказателствен материал и яснотата на спора от фактическа страна, след отмяна на първоинстанционното решение, касационният състав следва да постанови друго, с което да отхвърли жалбата на община Елена срещу решение РД-02-14-500/10.05.2022 година на ръководителя на Националния орган (РНО) по Програма Интеррег V-А Румъния България 2014-2020 година. Административният акт е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му и правилно приложение на материалния закон. РНО законосъобразно е установил допуснато от община Елена нарушение на чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 1, 2 и 3, б. б, вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 4 и ал.2 от ЗОП, и чл. 33, ал. 1, изр. второ от ППЗОП. Същото съставлява нередност по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ. За тази нередност законосъобразно е определена корекция при приложение на т.11 б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата) в редакцията й Дв-к, бр. 19 от 6 март 2020 година. Процентният показател корекция отчита създадената конкуренция, като същият законосъобразно е определен в размер на 5% по ОП 2 от стойността на допустимите разходи, представляващи средства от ЕСИФ, по Договор РД.02.11-229/27.03.2020 година с изпълнител Ла Фит ООД и по ОП 3 в размер на 5% от стойността на допустимите разходи, представляващи средства от ЕСИФ, по Договор РД.02.11-230/27.03.2020 година с изпълнител Ла Фит ООД.

Органът е направил анализ на всички елементи от фактическия състав на нередността, включително финансовото отражение на нарушението върху бюджета на общността. Нередност може да съществува и когато е налице възможност за нанасяне на вреда на бюджета на общността. Съставената незаконосъобразна методика за оценка на офертите безспорно засяга конкурентната среда, като това има отражение върху начина на разходване на средствата на Съюза. Липсата на възможност за реално определяне на финансовото отражение на нарушението върху бюджета на общността дава възможност за определяне на процентен показател корекция върху основа засягаща допустимите средства от ЕСИФ, предмет на засегнатите договори. Тези законосъобразни изводи на РНО са базирани на относимо приложени правила и практика на СЕС.

Предвид изхода на спора, на касатора се дължат разноски по делото за две съдебни инстанции в размер на 300 лева юрисконсултско възнаграждение и 18,77 лева държавна такса по сметка на ВАС.

Воден от гореизложеното и на основание чл. 222, ал.1 от АПК съставът на Върховния административен съд