Решение № 9261 от 26.7.2024 г. на ВАС по адм. д. № 8059/2023 г.

Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж" (ОПНОИР) 2014-2020 г. срещу Решение 3905 от 13.06.2023 г. на Административен съд София-град, постановено по адм. дело 909/2023 г. С решението е отменено Решение 09-116 от 11.01.2023 г. на ръководителя на УО на ОПНОИР, с което на Института по механика БАН (ИМЕХ - БАН) и Института по металознание, съоражения и технологии с център по хидро и аеродинамика Акад. А. Балевски - БАН е определена финансова корекция в размер на 25 % от допустимите разходи по Договор РД-09-219 от 12.11.2021 г. с Марвел ООД, за нарушение чл. 116, ал. 1, т. 7, във връзка с чл.116, ал. 5, т. 1 и т. 2 и чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) и на чл. 39, ал. 3, т. 1, б. ж от Правилник за прилагане на Закон за обществените поръчки (ППЗОП) във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП, представляващи съответно нередност по т. 23, б. "а" и по т. 11, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и на процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата). Касационният жалбоподател ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж, счита обжалваното решение за неправилно, поради нарушение на материалния закон и необоснованост отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. По отношение на първото нарушение, счита че възложителят не е извършил окончателно плащане спрямо заложените в договора за възлагане на поръчката условия, тъй като цената е платена на изпълнителя в пълен размер преди заложения срок, поради което несъмнено е налице съществена промяна на елемент от договора - условията за плащане. Твърди, че противно на изводите на съда, направеното плащане преди заложения срок, прави изпълнения договор съществено различен от първоначално сключения. Счита, че именно това изменение води до ползи за избрания за изпълнител, които не са били оповестени в първоначално заложените условия, поради което не може да се изключи възможността, при знание на тази информация от останалите икономически оператори, същите да проявят интерес към участие в процедурата. Сочи, че действително както правилно посочва и съдът, в случая значимата част на уговореното възнаграждение вече е била заплатена съобразно предварителните условия и на практика се касае само за остатък от 10 процента, но категорично не може да се приемат за правилни изводите му, че този процент не е повлиял на преценката на други потенциални кандидати за участие, включително и при изготвяне на офертите им. Твърди, че липсват относими аргументи относно направеното от съда тълкуване на т. 23, б. а от Наредбата, според което промени в елементите на договора няма да се считат за нередности, когато стойността на изменението е под праговете, определение в чл. 20, ал. 1 ЗОП и е до 10 на сто от първоначалната стойност на договора - за поръчки, за услуги и доставки. Излага подробни съображения за неправилност изводите на съда, че в случая липсва промяна в икономическия баланс на договора за поръчка и че преждевременното плащане не крие риск за неизпълнение на задължения на изпълнителя. Посочва, че противно на изводите на съда е налице нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 7, във връзка с чл.116, ал. 5, т. 1 и т. 2 и чл. 2, ал. 2 ЗОП, което несъмнено попада в разпоредбата на т. 23, б. а тире първо от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. По отношение на второто нарушение счита, че неправилно съдът приема, че не е налице ограничително условие и същото е обвързано с предмета на поръчката - специализирана апаратура, която се явява допълнително оборудване към вече съществуваща апаратура, собственост на възложителите. Твърди, че съдът не е съобразил факта, че именно поради това обстоятелство възложителите следва да разполагат с възможност за използване на квалифицирана сервизна база за обслужване на апаратурата за изследване на механичните характеристики на материалите, част от която е и оборудването от предмета на поръчката. Счита, доводите на съда, че поставеното условия е продиктувано от желанието възложителя отнапред да знае кои са лицата, които биха могли да извършат следгаранционната поддръжка, за неправилни и напълно обосновани и не отчитат темповете на развитие на техниката и технологиите. Посочва че противно на изводите на съда, поставеното условие е ограничително и защото изискването за деклариране на възможност за квалифициран сервиз на доставената апаратура минимум 10 г. след доставка предполага дългосрочно обвързване на икономическия стопански субект съответно с други стопански субекти, които биха могли да осигурят съответната услуга по ремонт и поддръжката на апаратурата. Сочи, че несъмнено поставено условие за наличието на сервиз 10 години след доставка е ограничително и има разубеждаващ ефект по отношение на потенциалните участници, като неправилно в решението на съда е посочено, че не са налице предпоставките от хипотезата на нередността по т. 11, б. а Използване на условия за изпълнение на поръчката, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от Приложение 1, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците от Наредбата. Иска отмяна на обжалваното решение. Претендира присъждане на разноски за двете съдебни инстанции. В съдебно заседание касаторът се представлява от експерт с юридическо образование И. Йорданова. Ответникът по касационната жалба Институт по механика БАН и Институт по металознание, съоражения и технологии с Център по хидро и аеродинамика Акад. А. Балевски БАН, излага становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира пресъждане на юрисконсултско възнаграждение. Представлява се от служител с юридическо образование - Б. Петкова. Представителят на Върховна прокуратура дава заключение за частична основателност на касационната жалба. Касационната жалба е допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, същата е неоснователна. Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: На 28.02.2018 г. между Институт по обща и неорганична химия БАН (водеща организация) и още шестнадесет бенефициера, от една страна, и Управляващия орган на Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж" 2014 2020 г., от друга, е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ в максимален размер до 69 184 529, 81 лв. по приоритетна ос 1 "Научни изследвания и технологично развитие", BG05M20P001-1. 001 "Изграждане и развитие на Център за върхови постижения" за изпълнение на проект BG05M2OP001-1. 001-0008 Национален център по мехатроника и чисти технологии . На 27.09.2019 г. между Институт по механика БАН и Институт по металознание, съоражения и технологии с Център по хидро и аеродинамика Акад. А. Балевски БАН е сключено споразумение за съвместно възлагане на обществена поръчка с предмет Доставка, инсталиране, пускане в действие и обучение на специализирана апаратура универсален изследователски комплекс за определяне на механичните характеристики и пукнатиноустойчивостта при статични и динамични натоварвания в широк темперарен интервал . В изпълнение на сключеното споразумение е обявена процедура по събиране на оферти с обява по реда на чл. 20, ал. 3 ЗОП по следните обособени позиции с предмет: ОП 2 Доставка на допълнително оборудване на ZWICK сервохидравлична изпитваща машина HA 250 KN с високотемпературна пещ ( 1000 градуса C) с температурна камера и принадлежности силомерна клетка 5 kN за нуждите на Институт по механика БАН и Институт по металознание, съоражения и технологии с Център по хидро и аеродинамика Акад. А. Балевски БАН и ОП 3 Доставка на друго допълнително оборудване на ZWICK сервохидравлична изпитваща машина HA 250 KN с високотемпературна пещ (1000 градуса C) с температурна камера за нуждите на Институт по механика БАН и Институт по металознание, съоражения и технологии с Център по хидро и аеродинамика Акад. А. Балевски БАН . На 12.11.2021 г. Институт по механика БАН и Институт по металознание, съоражения и технологии с Център по хидро и аеродинамика Акад. А. Балевски БАН от една страна и МАРВЕЛ ООД от друга, е сключен Договор РД-09-219, с предмет Доставка на допълнително оборудване на ZWICK сервохидравлична изпитваща машина HA 250 KN с високотемпературна пещ ( 1000 градуса C) с температурна камера и принадлежности силомерна клетка 5 kN за нуждите на Институт по механика БАН и Институт по металознание, съоражения и технологии с Център по хидро и аеродинамика Акад. А. Балевски БАН на стойност 13 950, 00 лв. без ДДС, съответно 16 740, 00 лв. с ДДС. На 02.11.2022 г. ръководителят на УО на ОПНОИР уведомява бенефициерите за установена нередност в обществената поръчка и предстоящо определяне на финансова корекция. На 10.11.2022 г. Института по механика към БАН представя възражение. На 11.01.2023 г., с Решение 09-116, издадено на основание чл. 73, ал. 1, чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г.), ръководителят на УО на ОПНОИР определя на Института по механика БАН и Института по металознание, съоражения и технологии с Център по хидро и аеродинамика Акад. А. Балевски БАН финансова корекция в размер на 25% върху допустимите разходи по Договор РД-09-219 от 12.11.2021 г. с "Марвел" ООД, за следните нарушения: 1.Нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 7, във връзка с чл. 116, ал. 5, т. 1 и т. 2 от ЗОП незаконосъобразно изменение на договора , квалифицирано като нередност по т. 23, б. "а" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата; 2.Нарушение на чл. 39, ал. 3, т. 1, б. ж от ППЗОП във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП използване на ограничителни условия за изпълнение на поръчката , квалифицирано като нередност по т. 11, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила, но при неправилно приложение на материалноправните разпоредби. Съдът не споделя доводите на УО за наличие на незаконосъобразно изменение на договора и посочва, че на първо място, по делото не се установява обективиране на волята на страните за изменение в писмена форма, което е условие за неговата действителност. Излагайки подробен анализ, съдът приема, че в настоящия случай е налице едно предсрочно плащане с изразено съгласие между страните, тъй като дружеството Марвел ООД е издало фактура за остатъчната сума по договора в размер на 1932,72 лева, а Института по механика на БАН е превел същата по сметка на изпълнителя, предвид което пълното плащане по договора е извършено на 08.02.2022 г. Съдът счита, че е налице изменение в първоначалните условия на договора, тъй като условие за това плащане не е съществувало в процедурата за обществената поръчка, предвид което от формална страна е извършено плащане в полза на изпълнителя в размер на 10 % получени на 08.02.2022 г., а не след изтичане на 12 месечния гаранционен срок. Въпреки изложеното съдът приема, че фактическият състав на посоченото от УО, не попада в хипотезата на чл. 116, ал. 1, т. 7, във връзка с чл.116, ал. 5, т. 1 и т. 2 от ЗОП, тъй като размерът на окончателното плащане, който е в пъти по-нисък от стойностните прагове за провеждане на обществени поръчки, посочени в чл. 20 ЗОП, не би привлякъл участието в процедурата на допълнителни и/или различни от първоначалните участници или приемане на оферта, различна от първоначално предложената. Обосновава извод, че преждевременното плащане до размера на 1654,00 лв. с ДДС не променя икономическия баланс на договора за поръчка, предвид факта, че гаранционното обслужване е отделно и самостоятелно задължение на изпълнителя. Посочва, че от цялостното съдържание на договора се установява, че дори да бъде изпълнена преждевременно клаузата на чл. 7, ал. 3 от същият, не крие риск от неизпълнение на задължения на изпълнители и непостигане на целите на договора, тоест няма промяна в ползите и рисковете при сключването му. Не на последно място съдът счита, че съгласно разпоредбата на т. 23, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и на процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, в настоящия случай не са налице предпоставките, според които да е налице нередност която да бъде основание за налагане на финансова корекция на това основание. И по отношение на второто твърдяно нарушение, съдът счита изводите на УО за неправилни. Посочва, че поставеното от възложителя изискване не е ограничително, тъй като от една страна в оперативната самостоятелност на последния е той да определя критериите за подбор, които ще постави към участниците в процедурата по възлагане на обществената поръчка, а от друга поставеното условие е продиктувано от спецификата на доставеното оборудване, предмет на процесната обществена поръчка. Според съда, възложителят не е създал необоснована тежест за участниците и по този начин не е ограничил техния потенциален кръг, тъй като не е посочил изисквания по отношение на лицата, които да декларират това условие например официални представители, производители на такъв вид машини, официални вносители и др. и не е поставял изисквания към евентуалната сервизна дейност, от което следва, че поставеното изискване не ограничава потенциалните участници в процедурата и участие може да вземе всяко лице което произвежда или търгува с такъв вид машинно оборудване и което е представило дванадесет месечен гаранционен срок за доставката си. Посочва, че от страна на УО не са изложени конкретни мотиви които биха били възможните изключени участници, в следствие на поставеното условие, както и кои са евентуалните лица, които немогат да декларират подобно условие. Според съда липсват мотиви и съображения, че десетгодишния срок се явява прекомерен с оглед на нормативно поставени изисквания и/или естеството на доставеното оборудване. Въз основа на горното съдът приема акта за незаконосъобразен и го отменя. Решението е валидно, допустимо и правилно. Настоящата касационна инстанция споделя изводите на първоинстанционния съд, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в изискуемата от закона писмена форма с посочване на фактически и правни основания, поради което и на основание чл. 221, ал. 2, изр. 2 АПК настоящата инстанция не е необходимо да ги преповтаря. Доводите на касатора за нарушение на материалния закон и необоснованост на съдебното решение са свързани с преценката на съда относно приетите за осъществени нарушения на приложимото право, обосноваващи нередност, за която е определена финансова корекция. По отношение на нарушението на чл. 116, ал. 1, т. 7, във връзка с чл. 116, ал. 5, т. 1 и т. 2 ЗОП: Съгласно предвидения в Раздел Цена, ред и срокове за плащане чл. 7, ал. 3 от договора сключен между възложителите и изпълнителя и проектодоговора, в същия е предвидено окончателното плащане на остатъчната сума от цената в размер на 10 % (десет процента) да се извършва в срок до 30 (тридесет) дни след извършване на всички дейности по договора и изтичане на срока на гаранционното обслужване на допълнителното оборудване. За да обоснове извод за осъществено нарушението на чл. 116, ал. 1, т. 7, във вр. с ал. 5, т. 1 и 2, ЗОП органът е приел, че възложителят незаконосъобразно е изменил сключения договор за обществена поръчка извършено е окончателно плащане в противоречие с заложените в договора за възлагане на поръчката условия. УО е приел, че описаната промяна прави изпълнения договор съществено различен от първоначално сключения, като от това несъмнено са настъпили ползи за изпълнителя от една страна, а от друга участието на заинтересованите икономически оператори е било ограничено, тъй като към момента на откриване на процедурата, тези условия не са им били известни. Тези изводи са неправилни. Видно от доказателствата по делото (фактура от 20.01.2022 г. и платежно нареждане от 08.02.2022 г.), изпълнителят е заплатил на възложителите, сумата в размер на 1 616,43 лв. без ДДС, съответно 1 939,72 лв. с ДДС, представляваща 10 % - окончателно плащане от стойността на сключения помежду им Договор за услуга РД-09-219 от 12.11.2021 г. Както правилно посочва и съдът извършеното преждевременно плащане на остатъка от 10 % от стойността на сключения договор, не представлява съществено незаконосъобразно изменение на договора, а също така и нередност, въз основа на която да се определи финансова корекция. Съгласно разпоредбата на т. 23, б. "а" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, същата квалифицира като нередност всяко незаконосъобразно изменение на договора за обществена поръчка, когато има промени в договора, които не са в съответствие с чл. 116, ал. 1 ЗОП. Нормата предвижда, че промени в елементите на договора няма да се считат за нередности (следователно не се определя финансова корекция), когато: стойността на изменението е под праговете, определени в чл. 20, ал. 1 от ЗОП, и е до 10 на сто от първоначалната стойност на договора за поръчки за услуги и доставки, и до 15 на сто от първоначалната стойност на договора за поръчки на строителство, както и когато промяната не засяга цялостния характер на поръчката или рамковото споразумение. Според изричното предписание на описанието към визираната нередност, съществена промяна на елементите на договора (като цената, естеството на строителството, срока на изпълнение, условията на плащане, използваните материали) е налице, когато промяната прави изпълнения договор съществено различен по характер от първоначално сключения. Във всеки случай изменението ще се счита за съществено, когато са изпълнени едно или повече от условията по чл. 116, ал. 5 ЗОП. Според посочената като нарушена разпоредба на чл. 116, ал. 1, т. 7, във вр. с ал. 5, т. 1 и т. 2 ЗОП, изменение на договор за обществена поръчка се смята за съществено по смисъла на ал. 1, т. 7, когато са изпълнени едно или повече от следните условия: 1) изменението въвежда условия, които, ако са били част от процедурата за възлагане на обществена поръчка, биха привлекли към участие допълнителни участници или кандидати, биха позволили допускането на други участници или кандидати, различни от първоначално избраните, или биха довели до приемане на оферта, различна от първоначално приетата, и 2) изменението води до ползи за изпълнителя, които не са били известни на останалите участници в процедурата. Следва да се отбележи, че в съответствие с решение на Съда на Европейския съюз от 7 декември 2023 г. по съединени дела C-441/22 и C-443/22, не е необходимо страните по договора да са подписали писмено споразумение с предмет изменение на договора за обществена поръчка, тъй като съгласуване на волята в посока на въпросното изменение може да се установи по-специално и от други писмени доказателства, произхождащи от тези страни. Както правилно приема и първоинстанционният съд, в настоящия случай наличието на такива други писмени доказателства не се твърди в административния акт. Правилно съдът приема, че стойността на извършеното преждевременно плащане като остатък от общата стойност на договора е в малки размери, предвид което не може да се приеме, че разликата в тази цена може съществено да ограничи или е повлияло разубеждаващо на потенциалните икономически оператори или преждевременното плащане е променило съществено условията на договора от тези, при които същият е бил сключен, като е създало ползи за изпълнителя. Въз основа на изложеното и противно на изводите на УО, не е налице незаконосъобразно изменение на договора за услуга по процесната обществена поръчка, тъй като осъщественото от избрания за изпълнител участник Марвел ООД, макар и в неизпълнение на предвидените в чл. 7, ал. 3 от договора условия, попада в изключението на хипотезата на т. 23, б. а от Наредбата, което предвижда, че същото не представлява нередност, поради което не е налице основание за определяне на финансова корекция по тази точка от акта. По отношение на нарушението на чл. 39, ал. 3, т. 1, б. ж от ППЗОП във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП: УО е приема, че поставеното изискване в техническото предложение -всеки участник да декларира, че ще осигури възможност за квалифициран сервиз на доставената апаратура минимум 10 г. след доставка, е ограничително и необосновано предвид големия срок на обвързаност след изтичане на гаранционния срок на поддръжка. Приема, че периодът, за които е поставено условието не съответства на предмета и обхвата на договора, като не е част и не е свързан с него и че същото има ограничаващ характер. Тези изводи на УО също са неправилни. Действително възложителите в т. 7 Място и срок на изпълнение. Гаранционно обслужване , под. т. 7.3 от документацията на процесната обществена поръчка, е поставено следното изискване към участниците: Гаранционното обслужване на допълнителното оборудване 12 месеца. Квалифициран сервиз на доставената апаратура минимум 10 г. след доставка. Същото се декларира, чрез подаване на Образец 1 Техническо предложение за изпълнение на обществената поръчка неразделна част от документацията. Съгласно чл. 39, ал. 3, т. 1, б. ж от ППЗОП Офертата включва, т. 1. техническо предложение, съдържащо: ж) друга информация и/или документи, изискани от възложителя, когато това се налага от предмета на поръчката. Нарушението на посочената норма е налице когато, офертата на участника не включва техническо предложение, с необходимото съдържание по буква ж . В случая административният орган твърди, че самото изискване на възложителя (да се декларира възможност за следгаранционен сервиз за срок от 10 г. след доставката) не е свързано пряко с предмета на доставката, поради което е ограничително, а не че офертата на участника не съдържа техническо предложение, в което няма исканата от възложителя информация. Следователно налице е разминаване между фактическото описание на нарушението и дадената му от органа правна квалификация. относно вразската на изискавенто с предмета на поръчката следва да се има предвид, че Предмет на процесната обществена поръчка е доставка на допълнително оборудване, част от основно такова, то също при евентуална повреда би подлежало на поправяне, което предвид спецификата си, би следвало да се извърши в специализиран сервиз. Поставеното условие за изпълнение от възложителите, не е ограничително, тъй като доставеното оборудване, не следва да се поддържа само в предвидения гаранционния срок или в срока на договора, а и след това, предвид нуждите на възложителите. Именно поставянето на условие за възможност за квалифициран сервиз на доставената апаратура минимум 10 години след доставката, гарантира спокойствието на възложителите, че при евентуални повреди на допълнителното оборудване, същото ще има къде да бъде поправено от квалифицирани експерти и по този начин, няма да бъде осуетена работата и функционирането, а от там и постигането на заложените цели на основното оборудване, част от което е допълнителното такова предмет на процесната обществена поръчка. Поставеното изискване не ограничава конкуренцията и няма възпиращ ефект по отношение на потенциалните участници, тъй като не ограничава участниците в какво качество следва да предоставят квалифицирания сервиз, тъй като условието само се декларира, към момента на подаване на проектните предложения, като по този начин, не се огранича кръга на облигационните отношения, в които може да бъде участника, за да предложи квалифицирания сервиз. Правилни са изводите на първоинстанционния съд, че предвид предмета на поръчката, а именно доставка на специализирана апаратура, с поставеното условие се цели получаването на гаранция, че за същото може да се осигури и предостави при нужда и извън гаранционно поддръжка. По изложените съображения, правилно първоинстанционният съд е обосновал извод за липса на нарушение на чл. 39, ал. 3, т. 1, б. ж от ППЗОП във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП Липсата на нарушения, а с оглед на това и на нередности, прави ненужна проверката от съда на квалифицирането им по Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. По изложените съображения настоящата инстанция намира, че не са налице визираните в касационната жалба отменителни основания, поради което проверяваното решение следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора претенцията на ответника за пресъждане на юрисконсултско възнаграждение е основателна и следва да бъде уважена, поради което и на основание чл. 143, ал. 3 АПК Изпълнителна агенция "Програма за образование" юридическото лице, в чиято структура се намира административният орган, издал оспорения административен акт - следва да бъде осъдено да заплати на Института по механика БАН разноски, представляващи юрисконсултско възнаграждение за касационното производство, което съдът определя в размер на 200 (двеста) лева. Водим от изложеното и на основание чл. чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд,