Решение № 14949 от 5.11.2019 г. на ВАС по адм. д. № 6657/2019 г.

Решение № 14949 от 5.11.2019 г. на ВАС по адм. д. № 6657/2019 г., IV о., докладчик председателят Мариника Чернева Производството е по реда на чл. 216, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 208-228 АПК. Образувано е по касационната жалба на Национална асоциация на фирми за търговска сигурност и охрана (НАФТСО), гр. С., представлявана от А. М., подадена чрез процесуалния представител адв. М. Айдарова срещу решение № 549 от 09.05.2019 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка № КЗК-294/2019 г. С него КЗК е оставила без уважение жалбата на Национална асоциация на фирми за търговска сигурност и охрана срещу Решение № 38/19.02.2019 г. на генералния директор на Държавно предприятие "Национална компания железопътна инфраструктура" за откриване на ограничена процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Организиране и осъществяване на денонощна физическа невъоръжена охрана на складове с ВВЗ за срок от 3 години". Присъдени са разноски. Релевират се и трите касационни основания за отмяна по чл. 209, т. З АПК. По подробно изложените съображения касаторът моли съда, да отмени решението. Ответникът по касация - генералния директор на Държавно предприятие "Национална компания железопътна инфраструктура" в съдебно заседание чрез процесуалният си представител заявява оспорване на касационната жалба. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата по изложените аргументи, като предлага решението на КЗК да остане в сила. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима. Тя е подадена от надлежна страна, в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП и е против неблагоприятен за него правораздавателен акт. Разгледана по същество, касационната жалба на НАФТСО е неоснователна. От данните по делото се установява, че КЗК е била сезирана с жалба, подадена от НАФТСО против Решение № 38/19.02.2019 г. на генералния директор на Държавно предприятие "Национална компания железопътна инфраструктура" за откриване на ограничена процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Организиране и осъществяване на денонощна физическа невъоръжена охрана на складове с ВВЗ за срок от 3 години". КЗК е отхвърлила жалбата като е приела за неоснователни доводите, изложени в нея. За да постанови този резултат КЗК е установила във фактическата част от мотивите на решението си, фактите, относими към твърденията в жалбата. Посочила е частите от документацията за участие, въведените изисквания, методиката за оценка на офертите. Видно от наличната по преписката документация с Решение № 38/19.02.2019 г. генералния директор на ДП "НКЖИ" е открил ограничена процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Организиране и осъществяване на денонощна физическа невъоръжена охрана на складове с ВВЗ за срок от 3 години". В частта "Пълно описание на предмета на поръчката", т. 3. 1. е изложено правното основание за откриване на процедурата: настоящата процедура за възлагане на обществена поръчка е по реда на Част четвърта "Специални правила при възлагане на обществени поръчки в областите отбрана и сигурност" от ЗОП и на основание утвърдена от Държавна агенция "Национална сигурност" (ДАНС) Схема за класификация на етапите за изпълнение на договора. Като изисквания към кандидатите се съдържат указания за представянето на документи, доказващи липсата на основания за отстраняване. Кандидатът следва да притежава валиден лиценз за извършване на частна охранителна дейност за територията на обектите съгласно Закона за частна охранителна дейност (ЗЧОД); да е вписан като администратор на лични данни в Комисията за защита на личните данни; да притежава разрешение, удостоверение или потвърждение за достъп до класифицирана информация по смисъла на Закона за защита на класифицираната информация. Конкретизирани са документите за доказване на съответствието с горните критерии: Валиден лиценз за извършване на частна охранителна дейност за територията на обектите съгласно ЗЧОД, за чуждестранните лица – кандидатът трябва да удостовери правото по чл. 2, ал. 2, т. 2 от ЗЧОД в съответствие с предмета на поръчката, заверено копие; Удостоверение за регистрация в Комисията за защита на личните данни, за право за водене регистър на личните данни, заверено копие; Удостоверение за сигурност минимум до ниво "поверително", валидно най-малко 6 месеца след датата на подаване на офертите, издадено от компетентния орган по чл. 95, ал. 3 от Закона за защита на класифицираната информация /ЗЗКИ/, заверено копие. Необходимо е било актуално Удостоверение за сигурност минимум до ниво "поверително", валидно най-малко 6 месеца след датата на подаване на офертите, издадено от компетентния орган по чл. 95, ал. 3 от Закона за защита на класифицираната информация /ЗЗКИ/ - заверено копие. В схемата, в таблична форма са пресъздадени етапите по подготовка и провеждане на процедура за възлагане на обществената поръчка, подготовка за сключване на договора, сключване, изпълнение и прекратяване на договора. Описани са дейностите, задачите, срока за изпълнение на дейностите и нивото на класифицира на всеки един етап. Етапите за подготовка и провеждане на процедурата по възлагане на обществената поръчка са определени като некласифицирано ниво. С разпоредбата на чл. 198, ал. 2 от ЗОП е предвидено, че в срока по чл. 197, ал. 1, т. 1 от ЗОП, жалба срещу решението за откриване на процедурата и/или решението за одобряване на промени в условията по обявена процедура могат да подават и професионални сдружения и организации в съответния бранш за защита на интересите на своите членове. Следователно, законодателят с изрична правна норма е определил кръга на лицата, които имат право да обжалват решението за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка и сред тях попадат професионални сдружения и организации в съответния бранш, когато действат в защита на интересите на своите членове. Националната асоциация на фирми за търговска сигурност и охрана е професионално сдружение по смисъла на чл. 198, ал. 2 от ЗОП и има право да подава жалба срещу решението за откриване на процедурата. Единственото твърдение в жалбата, както пред КЗК, така и пред настоящата инстанция, е насочено срещу изискването, заложено в т. 2.1.3. от Част III "Изисквания към кандидатите" на документацията за участие, за представяне на разрешение, удостоверение или потвърждение за достъп до класифицирана информация по смисъла на ЗЗКИ. Изложени са доводи, че искането на един от трите вида документи води до противоречие и неяснота, кой от всички документи следва да се представят, тъй като в т. 2.1.4. 3. е указано представяне на удостоверение по чл. 95, ал. 3 от ЗЗКИ. От друга страна на етап подаване на заявление за участие не се разкрива класифицирана информация, поради което поставянето на такъв критерии за подбор се обезсмисля и води до нарушаване на принципа за равнопоставеност и недопускане на дискриминация. В настоящия случай, възложителят е открил процедурата на основание чл. 148, ал. 1, т. 5 във връзка с чл. 160 от ЗОП. В раздел III на документацията за участие са посочени изискванията към кандидатите, като в т. 2 са конкретизирани три изисквания за годност (правоспособност) за упражняване на професионална дейност (т. 4. 3. от установените факти), като в подточка 2.1.3. е заложено спорното изискване - кандидатът да притежава разрешение, удостоверение или потвърждение за достъп до класифицирана информация по смисъла на Закона за защита на класифицираната информация. За доказване на съответствието с критериите за подбор, възложителят е уточнил и какви документи следва да се представят (т. 4. 4. от установените факти). Относимо за обжалваното изискване е представяне на Удостоверение за сигурност минимум до ниво "поверително", валидно най-малко 6 месеца след датата на подаване на офертите, издадено от компетентния орган по чл. 95, ал. 3 от ЗЗКИ, заверено копие. Конкретно е изискването кандидатите да притежават удостоверение за достъп до класифицирана информация по смисъла на ЗЗКИ и няма неяснота относно това какъв документ - разрешение, удостоверение или потвърждение следва да представят участниците за удостоверяване на съответствието с този критерий. От текста на чл. 95, ал. 3 от ЗЗКИ е видно, че по предложение на ДКСИ Министерският съвет определя с решение органа, провеждащ процедурата по проучване и издаващ удостоверение за сигурност следва извода, че искания документ по вид е удостоверение, а не разрешение или потвърждение за достъп до класифицирана информация. Разпоредбата на чл. 60, ал. 2 от ЗОП дава възможност при процедурите за възлагане на обществени поръчки за услуги, когато за изпълнението на съответната услуга, съгласно законодателството на държавата, в която кандидатът или участникът е установен, е необходимо специално разрешение или членство в определена организация, възложителят да изиска от него да докаже наличието на такова разрешение или членство. Едно от изискванията за правоспособност е именно наличие на удостоверение за достъп до класифицирана информация, издадено по реда на чл. 95, ал. 3 от ЗЗКИ. Самото изискване за наличие на удостоверение за достъп до класифицирана информация произтича от законовите разпоредби и по-специално от Закона за държавните резерви и военновременните запаси (ЗДРВВЗ). Управлението на военновременните запаси е дейността по тяхното планиране, създаване, съхраняване, опазване, обновяване, поддържане, освобождаване, ползване, отчитане, финансиране и контролиране, като по силата на законовата делегация е издадена и Наредба за условията и реда за организиране на дейностите по държавните резерви и военновременните запаси (НУРОДДРВВЗ). Текста на чл. 22 от ЗДРВВЗ посочва, че съхраняването и опазването на военновременните запаси се извършват от агенцията или се възлагат от нея чрез договори на търговци и организации за възложените им с акт на Министерския съвет военновременни задачи, или на търговци и организации, определени от агенцията на конкурсен принцип. Съгласно чл. 19, ал. 4 и чл. 24, ал. 4 от ЗДРВВЗ търговците или организациите, на които са предоставени за съхранение държавни резерви и военновременните запаси, до освобождаването им носят отговорност за целостта и състоянието им. Отношенията с външните съхранители, какъвто е ДП "НКЖИ" се уреждат посредством сключени договори с Главно управление "Д. резерв и военновременни запаси", т. е. ДП "НКЖИ" има задължението за съхраняване и опазване на военновременните запаси в периода за който са му предоставени. Предвид естеството на предмета на поръчката – обекти и дейности, включени в списъка на обектите/дейностите, за които се изисква достъп до класифицирана информация най-малко ниво "поверително", каквито са и обектите за охрана по настоящата обществена поръчка, то се налага възложителят да заложи обжалваното изискване към кандидатите, участващи в настоящата процедура. Видно от представената "Схема за класификация на етапите при сключване на договор с предмета на настоящата поръчка", съгласувана с Държавна агенция "Национална сигурност", част от етапите по изпълнение на договора са класифицирани с ниво на достъп "поверително", което означава че изпълнителят на обществената поръчка следва да има издадено удостоверение по реда на ЗЗКИ. С оглед гореизложеното, залагането на изискване за наличие на удостоверение за достъп до класифицирана информация произтича от приложимата нормативна база и като такова е задължително за законосъобразното осъществяване предмета на поръчката и не се явява необосновано или в противоречие на принципа за равнопоставеност и недопускане на дискриминация, залегнал в чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП. На етап подаване на заявление за участие на кандидатите не се разкрива класифицирана информация и в тази връзка правилно в документацията не е предвидено на този етап да се представя самото удостоверение, издадено по реда на ЗЗКИ. В документацията за участие е записано, в раздел ІІІ. "Изисквания към кандидатите", т. 1. 5. "Доказване липсата на основания за отстраняване", подточка 1.5.5., че документите се представят съгласно чл. 67, ал. 6 от ЗОП (ред. ДВ бр. 13/2016 г. в сила до 01.03.2019 г.) от участника, определен за изпълнител, т. е. преди сключване на договора с избрания за изпълнител, което означава, че възложителят се е съобразил с разпоредбата на чл. 67, ал. 1 от ЗОП. Видно от направеното Разяснение № 2 (т. 5 от установените факти) възложителят е посочил основанията, на които се изискват документите доказващи съответствието с критериите за подбор и случите, в които ЗККИ допуска съдействие от страна на възложителя при издаване на съответните документи. Изискването за ниво на сигурност "поверително" е съобразено с обектите и дейностите, предмет на обществената поръчка и е съобразено с изискванията на чл. 158, във връзка с чл. 59 от ЗОП. Още в документацията за участие възложителят е указал кога се представят документите за доказване на липсата на основания за отстраняване, а именно преди сключване на договор с избрания за изпълнител участник, а не предварително при подаване на заявленията за участие. В тази връзка твърдението на жалбоподателя се явява необосновано и недоказано. С оглед на изложеното, атакуваното решение на КЗК, с което се потвърждава Решение № 38/19.02.2019 г. на генералния директор на Държавно предприятие "Национална компания железопътна инфраструктура" за откриване на ограничена процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Организиране и осъществяване на денонощна физическа невъоръжена охрана на складове с ВВЗ за срок от 3 години", е законосъобразен акт, който следва да бъде потвърден. Предвид изхода на делото, претенцията на възложителя за присъждане на юрисконсултско възнаграждение, на основание чл. 217, ал. 1 от ЗОП следва да бъде уважена. В тази връзка на Национална асоциация на фирми за търговска сигурност и охрана следва да се възложи да заплати на ДП "Национална компания железопътна инфраструктура" юрисконсултско възнаграждение в размер на 200. 00 (двеста) лв., определено на основание чл. 78, ал. 8 от ГПК, във връзка с чл. 37 от Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредба за заплащането на правната помощ и представено пълномощно за осъществяване на процесуално представителство по преписката. Воден от горното и на основание чл. 216 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение