Решение № 7156 от 14.06.2016 г. на ВАС по адм. д. № 2518/2016 г.

Решение № 7156 от 14.06.2016 г. на ВАС по адм. д. № 2518/2016 г., IV о., докладчик председателят Мариника Чернева Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по жалбите на Изпълнителна агенция по околна среда /ИАОС/, с административен адрес: гр. С. 1618, бул. "Ц. Б. III" № 136, представлявана от Изпълнителния директор В. Л. Г.; О. "ИСУВ", състоящо се от следните дружества: "И. Л." ООД, със седалище и адрес на управление: гр. С., ж. к. Младост, бл. *, вх. *, ап. *, представлявано от управителя Г. К. Г. и Кооперация "С. к. г.", със седалище и адрес на управление: гр. С. 1527, ул. "Стара планина" № 74, представлявано от председателя на Управителния съвет С. Д. И., представляващ обединението е Г. К. Г., със седалище и адрес за управление: гр. С., бул. "Ц. Б. III" № 168, БЦ Андромеда, ет. *, офис 54, срещу решение № 40 от 27.01.2016 г., постановено по преписка № КЗК-722 от 23.12.2015 г. от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК). С обжалваното решение КЗК е отменила като незаконосъобразно Решение № 34/9.12.2015 г. на изпълнителния директор на Изпълнителна агенция по околна среда за класиране на участниците и определяне на изпълнител за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Надграждане на съществуващи функционалности, разработване и въвеждане на нови модули към геоинформационната система за управление на водите и докладване", открита с Решение № 19/6.08.2015 г. на възложителя. Върнала е преписката на възложителя за продължаване на процедурата за възлагане на обществената поръчка от етап разглеждане на документите за подбор на участниците в съответствие с изискванията от документацията за участие и мотивите, изложени в решението. В жалбите се прави оплакване за неправилност на решението, необоснованост и нарушение на материалния закон. Излагат се подробни мотиви. Претендира се отмяна на решението на КЗК и присъждане на разноски. Ответната страна - Комисията за защита на конкуренцията не е взела становище. Ответната страна - "Е. - Б." ООД, със седалище и адрес на управление: гр. С., бул. "А. С." .№*, представлявано от управителя Е. К. К. - И., чрез процесуалният си представител оспорва жалбите в приложено по делото становище. По подробно изложените съображения, в които са изложени твърдения, опровергаващи тези, направени в жалбите се моли, те да не се уважават. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за частична основателност на касационните жалби. Настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение намира касационните жалби, подадени от надлежни страни и в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП за процесуално допустими. Разгледани по същество те са неоснователни по следните съображения: От данните по делото се установява, че с Решение № 19/6.08.2015 г. на изпълнителния директор на Изпълнителна агенция по околна среда е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Надграждане на съществуващи функционалности, разработване и въвеждане на нови модули към геоинформационната система за управление на водите и докладване". Видът на процедурата е "открита процедура" по реда на ЗОП. С решението са одобрени обявлението и документацията за участие. В Раздел IV. 2.1. "Критерий за оценка на офертите" от обявлението за поръчката е заложен критерият "икономически най-изгодна оферта" при посочени показатели. Одобрена е и методика за комплексна оценка на офертите, както и оценяването по техническите показатели на предложенията. Точките, присъдени от комисията по всеки критерий, се формират като средно-аритметичната стойност, получена от точките от индивидуалните експертни оценки на членовете на комисията. С. Р. III. 2.3. "Технически възможности" от обявлението за обществената поръчка, всеки участник в процедурата следва да разполага с определен екип за изпълнение на поръчката. Отново в Раздел III. 2.3. "Технически възможности" от обявлението е записано, че участникът следва да е изпълнил минимум три услуги с еднакъв или сходен предмет през последните три години, считано от датата на подаване на офертата. Когато даден участник е обединение, се приемат сумарно изпълнените услуги от всички членове в обединението. С. З. № 203/2.09.2015 г. изпълнителният директор на Изпълнителна агенция по околна среда е назначил комисия за провеждане на процедурата. Тя е обективирала дейността си в Протокол № 1 от 28.09.2015 г., Протокол № 2 от 17.11.2015 г. (с приложени към него индивидуални оценителни листове на членовете на комисията) и Протокол № 3 от 7.12.2015 г. В Протокол № 1 от 28.09.2015 г. са отразени действията на комисията по отваряне на получените оферти за участие и разглеждането на документите за подбор на участниците. Съгласно протокола помощният орган е констатирал, че документите от Плик № 1 на О. "ИСУВ", гр. С. отговарят на изискванията на възложителя. В Протокол № 2 от 17.11.2015 г. помощният орган на възложителя е описал дейността си, свързана с разглеждането и оценяването на техническите предложения на участниците. Към протокола са приложени индивидуални оценителни листа на всеки чл. на комисията. Записани са точките, присъдени на всеки участник, както и мотиви за дадената му оценка по показателя. След приключване на работата на помощния орган и предаване на цялата документация на възложителя, последният, на основание чл. 73, ал. 1 от ЗОП и въз основа на резултатите, отразени в протоколите на комисията за провеждане на процедурата, е издал Решение № 34/9.12.2015 г., с което е обявил класирането на участниците в процедурата и е определил за изпълнител на обществената поръчка О. "ИСУВ", гр. С. - класирано на първо място. "Е. - Б." ООД, гр. С. е класирано на второ място. Недоволен от така постановеното решение, "Е. - Б." ООД, гр. С. го е обжалвал пред КЗК, която е постановила атакуваното пред настоящата инстанция решение, с което е уважила жалбата на дружество. Настоящата инстанция намира оспорваното решение на КЗК за законосъобразно, правилно, обосновано и постановено при спазване на съдопроизводствените правила. В жалбата на ИАОС се поддържа неправилност на решението на КЗК по отношение на това, че е прието, че О. "ИСУВ" не отговаря за изискванията за сходен опит. КЗК правилно и в съответствие с наличните по преписката доказателства е констатирала, че една от трите услуги, с които О. "ИСУВ" доказва сходен опит, всъщност не включва всички елементи на дефиницията за сходен опит съгласно документацията за участие в обществената поръчка. У. О. "ИСУВ" не отговаря на изискването да е изпълнил минимум три услуги с еднакъв или сходен предмет през последните три години, считано от датата на подаване на офертата при поставената дефиниция от Възложителя в документацията за участие в процедурата: "Под еднакъв или сходен предмет следва да се разбира: анализ, проектиране, разработка и внедряване на информационни системи като поне един от референтните проекти трябва да бъде анализ, проектиране, разработка и внедряване на географска информационна система.", т. к. представените от участника услуги не включват всички от изискуемите компоненти от горната дефиниция. Представеният проект от страна на О. "ИСУВ" с В. А. за хора с увреждания (АХУ) не покрива изискването за сходен опит, т. к. изпълнените дейности по него не включват "анализ на информационна система". Видно от представеното удостоверение, "И.Л.", част от О. "ИСУВ" е изпълнила дейности: проектиране, разработка, изграждане и внедряване на системата, но не и анализ на системата. Проектът "Разработване и внедряване на единна централизирана БД за хората с увреждания" не покрива изискването за сходен, т. к. видно от представената референция, той не е включвал дейност "анализ". Изложените в жалбата на ИАОС твърдения, че понеже по принцип основните принципи на софтуерното инженерство по стандарта RUP включвали изпълнението на всички изискуеми като сходни дейности, то създаването на всяка информационна система ги включва, следователно и всички услуги за реализиране на информационни системи от участника ги включват. Подобно тълкуване е погрешно. Изискването на документацията ясно дефинира всички необходими кумулативно включени дейности, а също при положение, че не са представени документи указващи дали именно участникът е изпълнил подобни дейности, то не може да се приеме, че такива са по принцип изпълнени от него само защото се смята, че това е добрата ИТ практика, и се смята по подразбиране, че участникът я прилага. В жалбата на ИАОС се твърди, че от текста с описание на проекта на официалната страница на Агенцията за хора с увреждания може да се направи извод, че дейността по проектиране за горецитирания проект, включва и анализ. Това твърдение не може да бъде споделено, тъй като съгласно текста на сайта на АХУ Дейност I - "Проектиране" има за входен параметър "Анализ на съществуващата информационна и статистическа осигуреност за хора с увреждания в т. ч. институциите от целевата група и сред основните заинтересовани страни". Анализът не е част от извършваните в рамките на проектирането дейности, следователно няма основание да се твърди, че е изпълнено от "И.Л." и този анализ е "анализ на информационна и статистическа осигуреност на хората с увреждания", но не е "анализ на информационната система", поради което не отговаря на изискванията за сходен опит. Неоснователно е твърдението в жалбата на ИАОС във връзка с опита на ключов експерт № 3. Правилно КЗК е приела, че предложеният експерт Ж. В. не покрива изискванията за специфичен опит. ИАОС твърди, че проектът GS Soil - "Оценка и стратегическо разработване на INSPIRE съвместими гео-услуги за Европейски почвени данни и докладване" покрива изискването за проект в сферата на ГИС и докладване на данни, свързани с компоненти на околната среда на европейско ниво. Видно от официалната информация за проекта, на същия линк, предоставен в жалбата от ИАОС, проектът не включва докладване както в името си, така и в дейностите. Неправилни са твърденията в жалбата на ИАОС за това, че КЗК неправилно е констатирала, че техническото предложение на О. "ИСУВ" не отговаря на поставените изисквания на заданието. Видно от техническата оферта на О. "ИСУВ", модул "Импорт, експорт и миграция на данни" не отговаря на изискванията към него, т. к. не предлага експорт на данни към системи и външни източници. В заданието се изисква модулът да осигурява автоматично прехвърляне на данни към и от системата, както и да осигури интерфейс за импорт на данни от и към външни организации вкл. МЗ, МЗХ, ИО-БАН и др. В жалбата ИАОС твърди, че подмодул "Импорт на данни от външни източници", представен в т. 2.3.15.1. от предложението на О. "ИСУВ" участникът е описал начините за импорт на данни от автоматични станции за води и експортът им във формат Excel. Това предложение не покрива заданието, тъй като този експорт се отнася само за данни от автоматичните станции за води, докато в заданието модулът се отнася за абсолютно всички данни в системата. Т. е. в противоречие със заданието не се предлага експорт на никакви други данни от системата към външните организации освен данни от автоматичните станции за мониторинг на водите. В контекста на предложения подмодул "Импорт на данни от автоматични станции" цитирания "експорт" се отнася за начина, по който данните се експортират от автоматичните станции за мониторинг на водите, за да се импортират в системата. Изобщо не се предлага експорт на тези данни от системата към външни организации, а се предлага обратната посока - от мониторинговите станции към системата. Неоснователно ИАОС твърди, че оценъчната комисия правилно е разглеждала всички модули съвкупно да покриват всички изисквания към системата в цялост. Това е недопустимо по задание, тъй като възложителят нямаше да разделя системата на модули с конкретни специфични изисквания към тях, а щеше да изброи общо всички изисквания към системата и да укаже, че включването им и комбинирането им в модули е по усмотрение на участниците. КЗК правилно, в съответствие със съдържанието на офертата на О. "ИСУВ" и в съответствие със своите правомощия и задължения при разглеждането на преписката е констатирала, че модул "Импорт, експорт и миграция на данни" не отговаря на предварително обявените изисквания към него на техническата спецификация. Погрешно е твърдението в жалбата на ИАОС, че наличието на предложени по-малък брой обучаеми в офертата на О. "ИСУВ" от броя обучаеми съгласно изискванията на документацията не е порок на офертата. КЗК правилно е приела, че при наличие на две различни числа, посочени от участника за предлаган общ брой обучаеми по проекта, едното от които е по-малко от изискуемия минимум обучаеми съгласно документацията за участие, то предложението за провеждане на обучение не отговаря на изискванията на заданието и участникът е следвало да бъде отстранен. В жалбата на ИАОС се твърди, че понеже представената програма за обучение е примерна, то посочените в нея брой обучаеми не е нужно да отговарят на изисквания на заданието. Това твърдение е неоснователно, тъй като примерната програма се представя, за да покаже готовността на участника да реализира обучението и неговото виждане за разпределение на учебните модули и съдържание във времето. Промените могат да се отнасят за графика в програмата, а не са броя обучаеми, който по задание е стриктно заложен. От посочените по-малък брой обучаеми в примерната програма може да се направи извода, че и в последващата програма за обучение обучаемите ще бъдат по-малко от изисквания брой, т. к. затова програмата се дава като пример, за да ориентира възложителя какво точно предлага участника. Налице е твърдение в жалбата, че понеже се предлага допълнително обучение под формата на уебинар, в което могат да се включват произволен брой обучаеми, покрива се изискването за минимална бройка на обучаеми, е неправилно. Съгласно заданието, обучението следва да бъде свързано с организиране и провеждане обучение на служители на Възложителя за работа с информационната система. Потребителите на системата, които трябва да бъдат обучени, съгласно ролите, които ще изпълняват в системата, са минимум: Длъжностни лица, служители на ИАОС, МОСВ, РИОСВ и БД - не по-малко от 60 служителя; Администратори, отговорни за администрирането на информационната система - служители на ИАОС - не по-малко от 2 служители. Участникът трябва да изготви като част от техническото предложение методология съобразена с различните групи потребители на системата - администратори и длъжностни лица. Същевременно в техническото предложение на участника О. "ИСУВ" предложения уебинар включва обучение само за роля на външен потребител, но не и за изискуемите посочени две роли на потребители на системата. Следователно, броят обучаеми в посочения уебинар не допринася за покриване изискуемия брой от 60 обучаеми за роля на длъжностно лица на ИАОС, МОСВ, РИОСВ и БД, т. к. се отнася само и единствено за обучение за потребителска роля на външен потребител, а не за служители на ИАОС/МОСВ/РИОСВ/БД. Съгласно заданието, обучението следва да обхване минимум 60 експерта от МОСВ, ИАОС, РИОСВ и БД. КЗК правилно е констатирала, че О. "ИСУВ" предлага да обучи по-малък брой обучаеми. Такъв тип разминаване е основание за отстраняване поради несъответствие със заданието, т. к. ако се сключи договор не се знае дали ще се обучат необходимия 60 броя обучаеми или по-малко, а ако комисията зададе уточняващ въпрос към кандидата, то отговорът ще представлява промяна на офертата, което не е допустимо съгл. чл. 68, ал. 11 от ЗОП. Във връзка с доводите в жалбата на О. "ИСУВ": Неправилно в жалбата се твърди, че са неоснователни изводите на КЗК за това, че О. "ИСУВ" не отговаря на изискването за сходен опит. Неоснователно се твърди, че след като правилата на софтуерното инженерство изискват едновременно изпълняване на дейности анализ и дизайн, разработка, тестване и внедряване, то това означава, че участникът О. "ИСУВ" е изпълнил всички тях в посочените като сходни извършени от него услуги. За доказване на изпълнението се изисква и е дейности по проектиране, разработка и внедряване, но не и анализ. Ако по подразбиране проектирането като дейност включваше анализ за всяка информационна приложено удостоверение за единия проект с възложител Агенция за хора с увреждания (АХУ), което удостоверява, че участникът е изпълнил системата и за всеки проект, то Възложителят (ИАОС) нямаше да поставя такова конкретно отделно изискване в дефиницията за сходен опит, а именно участниците да са изпълнявали услуги включващи и анализ и проектиране. Още повече, че дейностите по анализ, проектиране, разработка, тестване и внедряване за всяка информационна система могат да се извършват от различни организации, и резултатът от всяка дейност да е входен параметър за следващата дейност. В жалбата на О. "ИСУВ" се твърди, че от сайта на АХУ за посочения от ИСУВ за сходен проект, се вижда, че дейностите по анализ и проектиране на информационната система са обединени в обща дейност проектиране. Противно на твърденията, в дейността проектиране не се включва дейност/задача "анализ на информационната система" както се изисква по дефиницията за сходен опит. В жалбата на О. "ИСУВ" са преразказани проектни дейности от обсъждания проект, но анализите, посочени в раздел проектиране, са всъщност входни параметри за дейността (както е видно от извадката от сайта на АХУ, предоставена в жалбата на ИАОС), а не са задачи/дейности, част от проектирането. КЗК правилно е мотивирала своето решение на базата на представените в преписката материали и факти за обхват на извършена услуга и дейностите в нея, което не е тясно специализирана техническа дейност. От официалния сайт на представения за експерта проект - GS Soil "Оценка и стратегическо разработване на INSPIRE съвместими гео-услуги за Европейски почвени данни", е видно, че той не включва докладване на данни, свързани с компоненти на околната среда на европейско ниво. Извадка е приложена, съпроводена от превод на български език. Неоснователни са твърденията в жалбата, че КЗК неправилно е констатирала, че предложения от О. "ИСУВ" модул "Импорт, експорт и миграция на данни" не отговаря на изискванията на документацията. В текста на офертата на О. "ИСУВ" в частта предлаган модул "Импорт, експорт и миграция на данни" не е предложено изискваното автоматично прехвърляне на данни от системата към други системи и организации (по същество експорт). Съгласно общоприетата дефиниция за импорт и експорт на данни това са автоматични или полуавтоматични операции. И. на данни е система/организация/лице, което предоставя данни към системата (макар и под формата на уеб услуги). Това отново е предложение за автоматизирано вкарване на данни към системата, а не предоставяне на данни от системата към други организации. Представените начини за интеграция на системата с други системи са неотносими към изискванията на конкретния модул, т. к. документацията за участие в обществената поръчка изисква конкретно модул "Импорт, експорт и миграция на данни" да включва определената функционалност за автоматизирано прехвърляне на данни от системата към други системи, което не е предложено от О. "ИСУВ", поради което КЗК правилно е констатирала, че техническото му предложение не отговаря на предварително обявените условия. Постановеното решение е правилно и следва да бъде потвърдено. Наведените доводи в жалбата пред съда не се различават от тези, направени и пред КЗК. По изложените съображения решението на КЗК като правилно и законосъобразно ще следва да бъде оставено в сила. Направеното искане от жалбоподателите за присъждане на сторените по делото разноски пред съда с оглед на изхода на спора и на основание чл. 143, ал. 4 АПК ще следва да се остави без уважение. Водим от горното и на основание чл. 122е, ал. 3 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение