Решение № 11190 от 31.07.2013 г. на ВАС по адм. д. № 12849/2012 г.

Решение № 11190 от 31.07.2013 г. на ВАС по адм. д. № 12849/2012 г., I о., докладчик председателят Здравка Шуменска Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс. Образувано е по касационна жалба на Александър Георгиев Георгиев, в качеството му на директор на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението"-гр. София, срещу решение № 4893 от 29.08.2012 г. по адм. дело № 391 по описа за 2012 г. на административния съд - София град. С него по жалба на "Кентрони" ЕООД е отменен ревизионен акт № 01-1103287 от 8.06.2011 г. на органа по приходите при ТД на НАП-гр. София, потвърден с решение № 2196 от 5.12.2011 г. на директора на дирекция "ОУИ"-гр. София, в частта относно непризнато право на приспадане на данъчен кредит общо в размер на 68 334.27 лв. по фактури, издадени от "Строй инвест Джи Пи" ЕООД и "Енерджи трейд-2004" ЕООД а данъчен период м. 06. и м. 07.2009 г. В касационната жалба са развити доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушаване на материалния закон, което съставлява отменително касационно основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяна на решението и постановяване на друго по съществото на спора и присъждане на съдебни разноски. Ответната страна по касационната жалба - "Кентрони" ЕООД оспорва същата като неоснователна чрез процесуалния си представител адв. Красимира Дичева. Претендира присъждане на съдебни разноски за касационната инстанция. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за частична основателност на жалбата по повод доставките от "Строй инвест джи пи" ЕООД. Върховният административен съд, първо отделение, след като прецени допустимостта на касационната жалба и наведеното отменително основание, и с оглед на чл. 218 от АПК, приема за установено следното от фактическа и правна страна: Касационната жалба е процесуално допустима като подадена в срока по чл. 211 от АПК и от надлежна страна, а разгледана по същество е неоснователна. Предмет на съдебния контрол в производството пред административния съд - София град е бил ревизионен акт № 01-1103287 от 8.06.2011 г. на органа по приходите при ТД на НАП-гр. София, потвърден с решение № 2196 от 5.12.2011 г. на директора на дирекция "ОУИ"-гр. София, в частта относно непризнато право на приспадане на данъчен кредит общо в размер на 68 334.27 лв. по фактури, издадени от "Строй инвест Джи Пи" ЕООД и "Енерджи трейд-2004" ЕООД а данъчен период м. 06. и м. 07.2009 г. В мотивите на решението е обсъдена фактическата страна по делото, а именно, че доставчикът "Строй инвест Джи ПИ" ЕООД е издал фактура № 34 от 1.05.2009 г. на стойност 114 090.80 лв. и ДДС в размер на 22 818.02 лв. и фактура № 35 от 17.07.2009 г. на стойност 77 581.26 лв. и ДДС в размер на 15 516.25 лв., с предмет "аванс за доставка на оборудване по договор от 5.03.3009 г.". Констатирано е, че между страните по доставките има сключен договор от 23.03.2009 г. за доставка и монтаж на оборудване за преработка на гуми и технически каучукови изделия, Анекс № 1 към него, като фактурите са издадени във връзка с него. В договора е уговорен предмета на продажбата, цената без ДДС, срок за изпълнение от 4 месеца относно заплащане на капаро от страна на ревизираното лице - купувач. С анекса са променени срокове и размери на плащане на отделни части от договорената цена на оборудването. По повод първата фактура е извършено плащане на сума в размер на 70 000.00 евро (136 908.10 лв.) по банков път на 24.04.2009 г., а по втората фактура са платени на 28.07.2009 г. 47 600.00 евро (93 097.51 лв.) Остатъкът за плащане по договора е от 252 000.00 лв. без ДДС. Административният орган е приел, че датата на плащане е след издаването на фактурата за аванс и че тя е издадена без основание. Не са ангажирани доказателства за реално осъществяване на доставката. Представен е договор от 3.11.2009 г. с "Ромвест" ЕООД, сключен за доставка на същото оборудване, поради невъзможност от страна на първия доставчик "Строй инвест Джи Пи" ЕООД да осъществи процесната сделка по договора от 5.03.2009 г. По силата на този договор е уговорена същата цена от 350 000 евро, от които 252 000.00 евро без ДДС купувачът "Кентрони" ЕООД се задължава да плати на продавача, а за останалата сума в размер на 117 600.00 лв., представляваща платени аванси на "Строй Инвест Джи Пи" ЕООД по договора от 23.03.2009 г. между двете страни е постигнато споразумение да се счита за валидно плащане по договора от 3.11.2009 г. Жалбоподателят е претендирал възстановяване на данък в общ размер от 38 334.27 лв. за периодите м. 06. и м. 07.2009 г. Тази фактическа обстановка е изложена в мотивите на съдебното решение. Съдът е изложил и съображенията на административния орган, а именно, че с подписването на новия договор от 3.11.2009 г. между ревизираното лице - получател и "Ромдест" ЕООД за доставката на същото оборудване, договорът с първия доставчик "Строй Инвест Джи Пи" ЕООД е прекратен и последното дружество е следвало да издаде кредитно известие за получената сума. Това налага извода за липса на извършена доставка от страна на този пряк доставчик, което дава основание да не се признае правото на данъчен кредит по двете фактури, издадени от него на ревизираното лице. Настоящият съдебен състав намира, че обжалваното решение е правилно в тази част на спора, като споделя изложените съображения на първоинстанционния съд. Първите са по повод предмета на процесните фактури - авансово плащане, като съгласно чл. 25, ал. 6 (ал. 7) от ЗДДС при цялостно или частично плащане данъкът става изискуем при получаване на плащането, което води до възникване на право на приспадане на данъчен кредит. Точен е изводът на съда, че следва да се приеме, че е налице такова авансово плащане и по двете фактури, включително и по повод втората, когато плащането е осъществено на 28.07.2009 г., което е в същия данъчен период на издаване на фактурата. Втората група съображения на съда в тази част на спора също са правилни, а именно, че не може да се приеме, че фактурите са издадени без основание, още повече, че данъкът става изискуем на датата на данъчното събитие, в случая на датата на авансовото плащане с оглед изричната разпоредба на ал. (ал. 7) от чл. 25 от ЗДДС и може да се упражни правото на данъчен кредит в сроковете по чл. 72 от ЗДДС, като данъкът е включен в размера на извършеното плащане. Правилни са и третата група възражения, че при наличие на авансово плащане, включително частично, при което данъкът е станал изискуем и може да се упражни правото на приспадане на данъчен кредит, позоваването на липса на изпълнение на доставката да ограничи същото, след като не е налице фигурата на нереална доставка, а на неизпълнена такава, още повече, че договореният срок не изтича през процесните данъчни периоди. Тълкуването по този начин на такива случаи е изключително формално, след като след това възниква същото задължение по отношение на друго търговско дружество, което встъпва в дълга на първото по смисъла на чл. 102 от ЗЗД и както е приел съда не е налице заличаване с обратна сила на изпълненото преди това. Налице е погасяване на задължението спрямо първия доставчик, което е във връзка с изпълнение по договора по принцип, а не с неговото прекратяване. Същият продължава да съществува със същия предмет и е налице фигурата на субективната новация. Доколкото отношенията са облигационни, то за данъчни цели същите не следва да бъдат тълкувани във вреда на страните по тях, след като е налице промяна в развитието им, и тя не е в нарушение на правна норма или такава забраняваща това. По повод втория спорен момент е установено, че "Енерджи трейд 2004" ООД е издал фактури № 14 от 1.06.2009 г. и № 15 от 2.07.2009 г. на обща стойност 150 000.00 лв. и ДДС в размер на 30 000.00 лв. с предмет на доставките "аванс" и "окончателно плащане" за доставка на оборудване по договор от 27.05.2009 г. По силата на този договор доставчикът се задължава да достави на ревизираното лице пиролизна инсталация, втора употреба за преработка на стари автомобилни гуми с производително за 30 часа - 4 тона гуми. В мотивите си съдът подробно е обсъдил относимите клаузи от договора по повод предмета, както вече беше посочено, цената и плащането й, както и срока за изпълнение на договора и заплащане. По повод на първата фактура е констатирано, че са направени четири авансови плащания общо в размер на 90 000.00 лв. за времето от 23.06.2009 г. до 10.08.2009 г. По повод на втората фактура плащането е на четири части в периода от 26.06.2009 г. до 19.08.2009 г. Съдът в мотивите си подробно е обсъдил от фактическа страна спорния момент относно установяване произхода на предмета на договора от 27.05.2009 г., събраните доказателства относно вноса й, относно техническите характеристики на инсталацията, както и изслушаната в ревизионното производство по чл. 60 от ДОПК техническа експертиза. Експертът е отговорил, че не може да направи извод относно идентичност на внесената от Китай инсталация и монтираната такава инсталация, още повече, че е на мнение, че за част от оборудването има данни да е българско и италианско производство. Административният орган се е позовал съща, че на датата на издаване на първата фактура не е настъпило данъчно събитие, понеже не е прехвърлено правото на собственост и не е извършено авансово плащане, т. е. фактурата е издадена без основание, като плащането е на четири части след тази дата 23.06.2009 г., на 26.06.2009 г., на 23.07.2009 г. и на 10.08.2009 г. По тези съображения е отказано правото на данъчен кредит общо в размер на 30 000.00 лв., като в съдебното производство в подкрепа на защитната си теза, жалбоподателят е представен ревизионен доклад № 1200117 от 21.02.2012 г. за извършена му ревизия по прилагането на ЗДДС за периода 1.10.2009 г. -31.01.2010 г. От съдържанието на този доклад се установява, че е назначена техническа експертиза, като вещото лице при установяване на параметрите на "инсталация втора употреба за преработка на стари автомобилни гуми и каучукови изделия" доставена от "Енерджи трейд 2004" ЕООД по договор от 27.05.2009 г. е установило страната производител на инсталацията, като това е станало чрез частично сваляне на топлинната облицовка на подгряващия котел и частично сваляне на топлинната облицовка на основните бункери, където са открити китайски йероглифи. Върху таблото за управление на инсталацията са открити също такива йероглифи, които отговарят на указанията на английски език. Настоящият съдебен състав споделя направените изводи на съда относно този спорен момент, че произходът на процесната стока се явява доказан чрез техническата експертиза, изготвена в друго ревизионно производство, последващо на процесното, отразен в посочения ревизионен доклад, който съдържа констатации по повод облагането във връзка с тази стока. Съдът е направил преценка и на останалите материалноправни предпоставки във връзка с отказаното право на данъчен кредит, като конкретно е изброил представените от ревизираното дружество - жалбоподател, включително за осъществени разходи по повод на конкретната доставка, осъществено начисляване на данъка, плащане по повод на нея, митнически декларации за внос на оборудване от Китай, фактури за разтоварни дейности на пристанище Варна, за транспорт от Варна до Видин и др. При така изложената фактическа обстановка и след като административният орган се е позовал на липса на реална доставка, поради недоказаност на произхода на инсталацията и нейната идентичност, на което е дал сам положителен отговор в друго свое производство, правилно съдът е приел, че доставката е реална и не са налице основание да се откаже право на данъчен кредит по повод осъществено авансово плащане по повод на същото, също реализирано. Обжалваното решение като правилно следва да бъде оставено в сила и в тази част на спора. При този изход от делото на ответната страна следва да се присъдят съдебни разноски в размер на 1 800.00 лв., на основание чл. 161 от ДОПК, представляващи разноски за адвокатско възнаграждение. Съобразно изложеното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, първо отделение