Решение № 3534 от 30.03.2015 г. на ВАС по адм. д. № 15804/2014 г.

Решение № 3534 от 30.03.2015 г. на ВАС по адм. д. № 15804/2014 г., IV о., докладчик съдията Марио Димитров Производство по чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във връзка с глава дванадесета от АПК. Образувано е по жалба от "Контракс" АД, гр. София, представлявано от изпълнителния директор Йордан Йорданов, против решение № 1456 от 20.11.2014 г. по преписка № КЗК - 1141/2014 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е оставена без уважение жалбата срещу Решение № BGРД0301-4/03.10.2014 г. на изпълнителния директор на АСП за класиране на участниците и определяне на изпълнител за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка и гаранционно поддържане на хардуер /компютърна техника и оборудване/ за нуждите на Агенцията за социално подпомагане - Дейност № 10 от Договор за БФП № BG051PO001- 6.2.01, в рамките на Оперативна програма "Развитие на човешките ресурси", съфинансирана от ЕСФ на ЕС", открита с Решение № BGРД0301-2/30.06.2014 г., изменено с Решение № BGРД0301-3/14.07.2014 г. на възложителя. Излагат се доводи, че решението е незаконосъобразно, постановено при съществено нарушение на административно производствените правила и е необосновано. Твърди, че са неправилни изводите на КЗК, че правилно е отстранен от участие в процедурата, като смята, че е изпълнил изискванията на възложителя за представяне на техническо предложение съгласно Приложение 3.1. Смята, че механично КЗК е възпроизвела мотивите на комисията на възложителя относно неизпълнение на изисквания представени в таблица. Излага, че са допуснати технически неточности в офертата, които е следвало да бъдат отстранени чрез искане на разяснения от страна на комисията. Излага също, че КЗК не е приела и проверила представените в откритото заседание доказателства относно поръчката изразяващи становището на управляващия орган по проекта, по който е открита процедурата. Излага и доводи, че класираният на първо място участник не е отговарял на изискванията на възложителя и е следвало да бъде отстранен от участие. Иска, да се отмени обжалваното решение и се отмени решението на възложителя, както и да се присъдят направените разноски по делото. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, редовно призован не се явява и не взема становище по жалбата. Ответникът - изпълнителен директор на Агенция за социално подпомагане, с писмен отговор и чрез процесуален представител юриск. Цветкова, оспорва жалбата като неоснователна и излага доводи за правилност на обжалваното решение. Заинтересованата страна - "Лирекс БГ" ООД, гр. София, представлявано от управителя Димитринка Илиева, с писмено становище и пълномощник адв. Янакиев, оспорва жалбата като неоснователна и излага доводи за правилност на обжалваното решение. Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховна административна прокуратура излага подробно становище за неоснователност на жалбата. Излага, че техническото предложение на жалбоподателя не съответства на минималните изисквания, заложени в документацията на възложителя, поради което правилно участникът е бил отстранен от участие в процедурата. Излага, че комисията на възложителя не е следвало задължително да иска разяснение по чл. 68, ал. 11 от ЗОП, поради това, че нормата е диспозитивна и приложението й е по воля на комисията. Излага, че по отношение на техническите изисквания - т. 5.4 Външен дисков масив- 1 брой, възложителя е поставил като изрични изисквания 22 параметра относно поддържаните дискове, а предложението на жалбоподателя механично изрежда дискове, вид интерефейс, скорост на въртене, но не описва марки и съответни модели. Смята, че е неоснователно твърдението, че предложените клавиатура и мишка, отговарят на стандарти за свързаност USB или PS2, поради това, че се изключва възможността да се предлагат паралелно и двата стандарта на свързаност, каквато е офертата на участника. Излага, че проверката на продуктовия код в английската секция на сайта на производителя е надежден източник на информация за характеристиките на продукта., т. к. не следва да има разлика в параметрите му, отразени в българската секция, поради и което предложеният продукт от жалбоподателя се отклонява от изискването на възложителя за максимална консумация на енергия в режим на готовност - 11W вместо допустимите 10W. Излага, че е неоснователно твърдението, относно предложения продуктов код - FSP: GN5H00Z00EEDPE, счетен от комисията назначена от възложителя, за неточен и съставлява нарушение на чл. 54, ал. 1 от ЗОП. Излага, че в случая "КОНТРАКС" АД е представило техническо предложение, в което в нарушение на изискванията от документацията е оферирало продуктов код изискан от възложител, гарантиращ предложената от участника гаранция от производителя, като това несъответствие на офертата не може да бъде отстранено, без това да доведе до промяна на предложението на участника, поради и което законосъобразно и мотивирано е отстранено от участие в процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП поради несъответствие на Приложение № 16 от Раздел първи от документацията за възлагане на обществената поръчка на възложителя. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, след като прецени данните по делото и доводите в жалбата в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема за установено следното: Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. С решение № 1456 от 20.11.2014 г. по преписка № КЗК - 1141/2014 г. на Комисията за защита на конкуренцията, е оставена без уважение жалбата на "Контракс" АД срещу Решение № BGРД0301-4/03.10.2014 г. на изпълнителния директор на АСП за класиране на участниците и определяне на изпълнител за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка и гаранционно поддържане на хардуер /компютърна техника и оборудване/ за нуждите на Агенцията за социално подпомагане - Дейност № 10 от Договор за БФП № BG051PO001- 6.2.01, в рамките на Оперативна програма "Развитие на човешките ресурси", съфинансирана от ЕСФ на ЕС", открита с Решение № BGРД0301-2/30.06.2014 г., изменено с Решение № BGРД0301-3/14.07.2014 г. на възложителя. Комисията за защита на конкуренцията, след пълна идентификация на субектите и изясняване на фактическите обстоятелства, е приела, че няма допуснати нарушения при провеждане на процедурата и е направила извод за законосъобразност на обжалваното решение на възложителя. В съответствие с чл. 122е, ал. 3 от ЗОП и чл. 220 от АПК настоящият съдебен състав приема, че обжалваното решение е постановено в съответствие с чл. 122г, ал. 1, т. 1 и ал. 7, при обективно установени фактическите обстоятелства, въз основа на които правилно е приложен материалния закон. Установено е, че с Решение BGРД0301-2/30.06.2014 г. на изпълнителния директор на Агенцията за социално подпомагане е "открита" процедура за възлагане на обществена поръчка с описания по-горе предмет. С решението е одобрено обявлението и конкурсната документация. Избраният критерий за оценка на офертите е икономически най-изгодната оферта, при показатели: Предлагана цена с тежест 70; Предлаган гаранционен срок с тежест 30. Във фактическата част на обжалваното решение подробно са изложени обстоятелствата относими към оплакванията на жалбоподателя (т. 2.1. и т. 2.2 - описание на предмета на поръчката и индивидуализация на компютърната техника и оборудване; т. 3.2. - "Съдържание на офертата и минимални изисквания към участниците", т. 3.3.Съдържание на техническото задание, т. 3.3.2 представени в табличен вид техническите изисквания на възложителя), които за процесуална икономия не следва да се повтарят. За участие в процедурата са постъпили две оферти: от "Лирекс БГ" ООД и "Контракс" АД. Със Заповед № BGРД0101- 4/29.07.2014 г. на възложителя е назначена комисия за провеждане на процедурата, която отразила работата си в три протокола. По Протокол № 2/27.08.2014 г. комисията е пристъпила към отваряне на плик № 2 - извършване на техническа експертиза и детайлен анализ на техническите оферти на участниците. При разглеждане на техническата оферта на "Контракс" АД, комисията констатирала, че същата не съответства на зададените параметри в Техническата спецификация - Приложение № 16 от Раздел първи от документацията за възлагане на обществената поръчка на възложителя, за което съставила оценителна таблица с мотиви - приложение, неразделна част от протокол и описана в т. 9 от обжалваното решение. Отбелязано е, че участникът не е описал/индивидуализирал вида на клавиатурата и мишката /USB или PS2/, поради което реално не би могло се оцени предложението в цялост, както и да се извърши оценка на съвместимостта на отделните технически елементи на оферираната компютърна конфигурация. Също така е отбелязано, че в предложението липсва изисканото от документацията потвърждение за предложената гаранция на работните станции по позиция 1. относно продуктов номер FTS: GN5H00Z00EEDPE на производителя, който е за монитор и не се отнася към предложената работна станция, както и че стандартната гаранция на предложената работна станция е 1 г., а на предложения монитор 3 години. Посочено е, че за предложеното устройство Lexmark MX310dn от участника параметърът средна консумация в режим готовност (ready mode) е 11W, която не съответства на изискването на възложителя за максимална консумация 10 W. По отношение на предложения "Външен дисков масив - 1 брой" е посочено, че FCoE технологията не е еквивалентна на FC технологията, като в предложението на "Контракс" АД липсва информация относно броя, типа и размера на предложените в конфигурацията дискове, както и че предоставената в техническото предложение информация не позволява оценка на съответствието по отношение на използваемия капацитет. По Протокол № 3/23.09.2014 г. комисията е отворила плик № 3 на допуснатия участник в процедурата "Лирекс БГ" ООД, извършила е оценяване и предложила дружеството за класиране на първо място и изпълнение на поръчката. С Решение № BGРД0301- 4/03.10.2014 г. на възложителя и протоколите от работата на комисията, е обявено класирането на участниците в процедурата, като на първо място е класирано "Лирекс БГ" ООД, а "Контракс" АД е отстранен от участие в процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Настоящият съдебен състав намира за неоснователни възраженията на жалбоподателя за незаконосъобразност и необоснованост на решението на КЗК. Неоснователни са доводите изложени в жалбата относно изводите на КЗК за несъответствие на техническото предложение на жалбоподателя с изискванията на възложителя по отношение на "Външен дисков масив - 1 бр.". Обективно КЗК е съобразила изискванията на възложителя с посочени параметри относно поддържаните дискове: " 10 000 или 15 000 rpm HDD SAS 6 Gbps или FC 4 Gbps; 7200 rpm near-line SAS 6 Gbps или FC 4 Gbps 7200 rpm; SSD SAS 6 Gbps или FC 4 Gbps. Да позволява смесване на различни типове дискове в една кутия". Изрично е указано, че в техническото предложение по Приложение 3.1. в съответната колона трябва да се съдържа информация за предлагани спецификации от участника (вкл. марка/модел), а участникът предложил хардуер с липсващо съответствие на изискванията на възложителя като механично изрежда дискове, вид интерфейс, скорост на въртене, но не описва марки и съответни модели. При тези фактически данни законосъобразно и обосновано КЗК е приела, че техническото предложение на участника не съответства на изискванията на възложителя. Неоснователни са твърденията в жалбата, че няма обосновка и фактически обстоятелства относно изводите на КЗК. Съпоставянето на техническите изисквания на възложителя и техническото предложение на жалбоподателя представено в табличен вид в обжалваното решение, отразява несъответствието и неточност на офертата по смисъла на чл. 54, ал. 1 от ЗОП, след като участникът не е посочил марка и модел на предложените от него дискове, което от своя страна обосновава приложение на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, поради представяне на оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на възложителя. Неоснователно е възражението на касатора и по отношение изводите на КЗК за несъответствие на офертата по отношение на предложените клавиатура и мишка отговарящи на стандарти за свързаност USB или PS2. Обективно КЗК във фактическата част е съобразила въведените от възложителят условия в техническото задание, като условието при определяне на свързаността между работната станция и клавиатурата и мишката, е "USB или PS2", а не кумулативно. В техническото си предложение жалбоподателят е посочил и двете алтернативно определени от възложителя начини на свързване, което очевидно отразено в съответната колона от Приложение 3.1, което обуславя неточно представена оферта по смисъла на чл. 54, ал. 1 от ЗОП, след като възложителят не е дал възможност за представяне на варианти, а е дал възможност всеки участник да предложи само една от формите "USB или PS2", но не и кумулативно и двете. Неточното офериране обуславя приложението на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП и отстраняване от участие. Неоснователни са възраженията на касатора и по отношение изводите на КЗК относно несъответствие на офертата за "Компютърни конфигурации - работни станции - 2700 броя". Възложителят е въвел като изискване - "Гаранционен срок - Най-малко 36 месеца, потвърден с продуктов номер от производителя, и не по-дълъг от 60 месеца". С техническото предложение жалбоподателят е предложил продукта с партиден номер от производителя - FSP: GN5H00Z00EE DPE. При извършената проверка от комисията за провеждане на процедурата на официалната интернет-страница на производителя, е установено, че различните видове хардуер /типове устройства/ имат различни продуктови номера, като за разширената поддръжка на различните типове и класове устройства има отделни продуктови номера. При тази проверка комисията е констатирала, че не се установява на официалната интернет-страница на производителя съвпадение на продуктовите номера на монитор и на работна станция, а предложените от участника продуктови номера на производителя за разширената гаранционна поддръжка на работната станция и монитора съвпадат, а посоченият от жалбоподателя продуктов номер е за монитор, и не се отнася до работната станция. Въз основа на тези данни обосновано КЗК е приела, че техническото предложение не съответства на изискванията на чл. 54, ал. 1 от ЗОП, след като за работните станции е посочен продуктов номер, който е относим за гаранционна поддръжка на монитор. Неоснователно е позоваването на жалбоподателя, че се отнася до техническа грешка, която е могла да бъде отстранена по реда на чл. 68, ал. 11 от ЗОП. Посочената разпоредба от една страна е диспозитивна и не задължава комисията за провеждане на процедурата да изиска писмени обяснения от участника, а от друга разясненията и представяне на допълнителни доказателства относно данните на офертата в пликове № 2 и № 3, не може да се използва за промяна на техническото или ценово предложение на участника. Неточното представяне на продуктов номер, който не е относим към изискуемия от възложителя гаранционен срок за работните станции, обуславя отстраняване на офертата на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Неоснователни са възраженията на касатора, че КЗК не е приела и не е разгледала представени писмени доказателства (писма на управляващия орган) относими към преценката за законосъобразност на процедурата. КЗК при произнасянето е обвързана с направените оплаквания в жалбата по чл. 121, ал. 2, т. 5 от ЗОП. В съответствие с чл. 122а, ал. 8 от ЗОП страните са длъжни да представят доказателствата си най-късно в деня преди заседанието по разглеждането на жалбата. В случая КЗК не е допуснало нарушение, като в деня на заседанието не е приела представени от жалбоподателя доказателства в самото заседание по разглеждане на жалбата. Неоснователни са и доводите на касатора свързани с незаконосъобразно допускане до участие на класирания на първо място участник. В съответствие с чл. 12, ал. 2, т. 5 от ЗОП подобни оплаквания не са правени с първоначалната жалба и КЗК не се е произнасяла по тях, поради и което е преклудирана възможността за произнасяне в касационното производство. С оглед на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че не са допуснати релевираните от жалбоподателя нарушения, решението на КЗК е постановено в съответствие с материалния закон и е обосновано, както и при извършената проверка по чл. 218 от АПК, не се установиха нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което следва да бъде оставено в сила. При този изход на процеса и с оглед направеното искане от процесуалния представител на ответника за присъждане на разноски по делото в съответствие с чл. 143, ал. 4 от АПК, следва да бъде осъден жалбоподателят да заплати на Агенцията за социално подпомагане юрисконсултско възнаграждение в размер на 500 лв. в съответствие с чл. 8, ал. 2, т. 5 от Наредба № 1 за минималните размера на адвокатските възнаграждения. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е, ал. 3, във връзка с чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,