Решение № 9898 от 27.06.2019 г. на ВАС по адм. д. № 4627/2019 г.

Решение № 9898 от 27.06.2019 г. на ВАС по адм. д. № 4627/2019 г., VII о., докладчик съдията Христо Койчев Производството е по чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационната жалба на община Девин против решение № 282/08.02.2019 г., постановено по адм. дело № 3480/2018 г. на Административен съд - Пловдив, с което съдът е отхвърлил жалбата на общината срещу решение № РД-02-36-1409/31.10.2018 г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган /УО/ на Оперативна програма "Региони в растеж" /ОПРР/. Касаторът навежда доводи за неправилност на съдебния акт поради постановяването му при допуснато нарушение на материалния закон - отменително основание по чл. 209, т. 3 АПК. Развива съображения за липсата на нарушение по чл. 2, ал. 1 и ал. 2 вр. чл. 107, т. 1 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, тъй като не е налице неотговаряне на поставените критерии за подбор по отношение на "ДИК" ООД. Сочи се, че останалите отстранени участници – "ЦИД Атлас" ООД и "Клас Бойчев" ЕООД не са представили доказателства във връзка с обявлението за обществената поръчка или представените такива са били в противоречие с изискванията на възложителя. По отношение на участника с който е сключен договора е намерено, че дори да има несъответствия в офертата му с изискванията на възложителя то те представляват техническа грешка при изписването. Не е налице твърдяното от УО различно третиране на участниците и са спазени принципите на равнопоставеност и недопускане на дискриминация. Сочи се в касационната жалба, че неправилно първоинстанционния съд е приел, че е нанесена вреда на средства от ЕСИФ, тъй като такава реално не е нанесена на общия бюджет на ЕС. Иска отмяна на съдебното решение като неправилно. Претендира разноски. Ответникът ръководителят на УО на ОПРР, чрез процесуалния си представител, оспорва касационната жалба. Твърди, че обжалваното съдебно решение е правилно и е установено безспорно извършено нарушение от община Девин на разпоредбата на чл. 107, т. 1 вр. чл. 109, т. 1 от ЗОП, като не е бил отстранен участникът "ДИК" ООД, макар, че предложената от него оферта е противоречала на заложените изисквания на възложителя. По съображения, подробно изложени в писмено становище, моли съда да потвърди обжалваното първоинстанционно решение. Претендира разноски за защита от юрисконсулт. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното: Първоинстанционният съд е установил, че между страните е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020, процедура за директно предоставяне BG161 RFOP001-2. 001 "Енергийна ефективност в периферните райони", за изпълнение на проектно предложение BG16 RFOP001-2. 001-0047 "Повишаване на енергийната ефективност в сгради от общинската образователна инфраструктура – Обединено детско заведение "Здравец" и Обединено детско заведение "Изворче" – гр. Девин". Във връзка с изпълнението на договора бенефициерът е провел публично състезание по ЗОП с предмет "Избор на изпълнител за изпълнение на СМР при изпълнение на проект на община Девин по две обособени позиции". Сключен е договор № BG16 RFOP001-2. 001-0047-С03 с "ДИК" ООД. За тази позиция са участвали и "НСК София", "Клас Бойчев" ЕООД и "ЦИД Атлас" ЕООД, които са отстранени за несъответствия в подадените документи с изискванията на възложителя. По изпълнението на договора е регистриран сигнал за нередност, за който бенефициерът е уведомен и му е даден двуседмичен срок за възражения и доказателства във връзка с установените нередности. В срок община Девин е дала становище. С оспореното пред първоинстанционния съд решение ръководителят на УО на ОПРР е приел, че при провеждане на процедурата възложителят е допуснал нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП вр. чл. 107, т. 1 и чл. 109, т. 1 от ЗОП, тъй като е налице неравно третиране на участниците в обществената поръчка, като при констатиране на несъответствия на офертите на участниците с изискванията на възложителя, част от тях са били отстранени, а "ДИК" ООД не само, че не е отстранен, въпреки, че за него също са констатирани несъответствия с изискванията на предварително обявените условия на възложителя, а и е сключен договор. Административният орган е квалифицирал установеното нарушение като нередност по т. 13 от Приложението по чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /Наредбата/ "Изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно допускане на участници/кандидати в процедурата". Определил е финансова корекция в размер на 10% от разходите по договор по ОП, сключен с изпълнителя "ДИК" ООД. Първоинстанционният съд е приел, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, съгласно заповед № РД-02-36-1179/26.09.2018 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството; в предвидената в чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ форма; при спазване на чл. 73, ал. 2 и ал. 3 ЗУСЕСИФ. Според съда решението е издадено в съответствие с материалноправните разпоредби и с целта на закона, дефинирана в чл. 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Решението е правилно. От данните по административната преписка съдът е установил, че участникът "ДИК" ООД е представил обяснителна записка "Организация и подход за изпълнение на поръчката" и линеен график, като тези документи съдържат противоречива информация и данни които не са в съответствие с изискванията на възложителя. По силата на чл. 107, т. 1 от ЗОП възложителя отстранява участник, освен на основанията посочени в чл. 54 и 55 от ЗОП, и който не отговаря на поставените критерии за подбор или не изпълни друго условие, посочено в обявлението за обществена поръчка. В разпоредбата на чл. 109, т. 1 от ЗОП е предвидено, че възложителят определя за изпълнител на поръчката участник, за когото не са налице основанията за отстраняване от процедурата, освен в случаите на чл. 54 и чл. 55, и отговаря на критериите за подбор, а когато е приложимо – и на недискриминационните правила и критерии за намаляване броя на кандидатите. Двете законови норми съдържат императивни правила, които са свързани с определяне на участника който е спечелил обществената поръчка и следва да я реализира. Такъв участник, следва да отговаря на поставените критерии за подбор и да е изпълнил всички условия, залегнали в обявлението за обществената поръчка на възложителя. При неизпълнение на тези законови изисквания, възложителят има задължението да отстрани този участник от конкурса респек. да не го определя за изпълнител на поръчката. Основното условие е участникът да не отговаря на поставените условия на възложителя или да не е представил съответните документи при подаване на офертата си. В конкретния случай видно от доказателствата по делото възложителя в указанията си в Образец 6-1 от документацията за участие е посочил следните условия: "Графикът следва да показва сроковете на необходимите дейности и работи и да е базиран на техническите спецификации и изисквания на възложителя и на работната програма на участника. При изготвянето на линейния график трябва да се вземат в предвид необходимите технологични срокове за изпълнение на даден вид СМР и времевата рамка определена в работната програма на участника. Графикът трябва да представя подробно строителната програма и да прецизира съответните дейности по дати /десетдневки/, разположение на човешки и технически ресурси и тяхното взаимодействие и обвързаност, съгласно технологичните изисквания". Тези условия следва да са изпълнени от участника и едва след извършване на проверка за изпълнението им той или да бъде отстранен или да бъда избран за изпълнител. Безспорно от доказателствата по делото се установява, че освен избраният участник "ДИК" ООД, други юридически лица също са подали оферти, но са били отстранени. "НСК София" ЕООД е отстранена тъй като е констатирано несъответствие на линейния график с приложената диаграма на работната ръка. Участникът "ЦИД Атлас" ООД е отстранен поради това, че комисията е констатирала, че в обяснителната записка е представен опис с машини, съоръжения и механизация, която не е била обвързана с представения линеен график. Последния участник – "Клас Бойчев" ЕООД е отстранен, тъй като в линейния график не е налице разпределение на човешките и технически ресурси. Избраният за изпълнител на поръчката "ДИК" ООД въпреки представената от него противоречива информация и данни не е бил отстранен. Било е установено от УО, че в обяснителната записка дейностите по част "Електро" е следвало да се извършат от 4 работника за 6 календарни дни, а в линейният график са описани 4 работника и 3 календарни дни; в позиция "Монтаж на стенен газов котел 75 KW" не е посочено времетраенето и числото на работниците, а в позицията "Срок за изпълнение" е посочено 5 календарни дни и трима работника; в линейния график по позиция "Доставка и монтаж на аварийна стълба" в графа "дни" е записано 3 дни, като продължителност на дейностите, а за съответната позиция в частта "Срок за изпълнение" е посочено 4 календарни дни; в обяснителната записка е описана продължителност на дейностите по "Подмяна на системата за топлоснабдяване" от 22 дни, а в линейния график, времетраенето, сумирано по отделни видове работи е 28 дни. Установено е и, че представения линеен график от дружеството спечелило обществената поръчка не отговаря на минималните изисквания предвидени от възложителя в обявлението, а именно не е посочено разпределението на техническите ресурси за изпълнение на дейностите. Правилни са изводите на решаващият съд, за извършено нарушение от страна на община Девин на нормите на чл. 107, т. 1 вр. чл. 109, т. 1 от ЗОП, тъй като е определен за изпълнител на обществената поръчка участник, за когото са налице предпоставките да бъде отстранен, тъй като не отговаря на изискванията на възложителя залегнали в условията на обявената обществена поръчка. Принципите на равно третиране и на недопускане на дискриминация налагат оферентите да разполагат с еднакви възможности при изготвяне на офертите си и следователно включва изискването спрямо офертите на всички оференти да се прилагат едни и същи условия. Като е отстранил останалите участници в обществената поръчка, с обосновка, че офертите им не отговарят на предварително обявените условия на възложителя, а е избрал за изпълнител участник, който също не отговаря на тези условия, община Девин е извършила пряко нарушение на принципите на равнопоставеност на страните в процедурата – чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Правилни са изводите на ответника по касация, че изложените в жалбата доводи, свързани с отстраняването на част от участниците в процедурата и предложения по кратък срок за изпълнение, са ирелевантни за настоящия случай, тъй като за избрания участник са били налице предпоставките за отстраняване от участие, наравно с останалите лица, поради факта, че както те, така и избраният участник, при подаване на офертите не са изпълнили условията на възложителя. Нарушението в конкретния случай се изразява в това, че община Девин е определила за изпълнител, лице което е следвало да бъде отстранено, а не затова, че неправомерно е отстранила останалите участници, каквито внушения се правят в касационната жалба. Нарушаването на принципа на равнопоставеност се изразява в това, че комисията след като е установила, че "ДИК" ООД е допуснал несъответствия в офертата си с условията на възложителя, не го е отстранила, както изисква нормата на чл. 107, т. 1 от ЗОП, а е счела, че са налице технически грешки, при положение, че за идентични пропуски е отстранила останалите участници. Неизпълнението на императивните норми на чл. 107, т. 1 и чл. 109, т. 1 от ЗОП води до наличие на извършено нарушение от бенефициера, което обаче, за да бъде квалифицирано като нередност, следва да бъде правилно подведено под съответната правна норма, касаеща финансовата корекция. Нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 и 38 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 е действие или бездействие на икономически оператор, което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане, и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. По делото е безспорно, че първият елемент на определението е налице – община Девин има качеството на икономически субект, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. В качеството си на икономически субект, страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, тя е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания. Видно от оспореното пред първоинстанционния съд решение, ръководителят на УО е установил нарушения, попадащи в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ - нередност, която съставлява нарушение на националното право, извършено чрез действие от получателя на безвъзмездната помощ и има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Съгласно чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ нередностите по т. 9 се "посочват" в акт на Министерския съвет. Такъв акт е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата оп Европейските структурни и инвестиционни фондове /ДВ, бр. 27/31.03.2017 г. / УО е квалифицирал нарушението като нередност по т. 13 "Изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, които води до незаконосъобразно допускане на участници/кандидати в процедурата" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, което е правилно с оглед доказателствата по делото. Неоснователен е довода на касатора, че предвид фактите по делото не откриват данни за пряко нанесена вреда на общия бюджет на Съюза, нито е отчетен неоправдан разход в този общ бюджет предвид следното: Третият елемент на фактическия състав на нередността е нанасянето или възможността от нанасяне на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. Видно от дефиницията за нередност, дадена в чл. 2, т. 36 Регламент № 1303/2013, нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет. За случаите на нередности по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, попадащи в Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности, законодателят е приел, че не е възможно да бъде определено количествено изражение на финансовите последици, т. е. не може да се установи размерът на реалните финансови последици върху изразходваните средства - допустимите разходи. Поради това и в съответствие с чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ е определил процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. Това означава, че законодателят е приел наличието на възможност за вреда на бюджета на Съюза, когато са извършени визираните в Приложението към Наредбата нарушения, без да е необходимо за всяко нарушение да се установява точното количествено изражение на финансовите последици. Настоящата инстанция споделя становището на ответника за наличие на потенциална възможност за нанасяне на вреда на бюджета на Съюза с оглед това, че неправомерните ограничения за потенциални участници намаляват броя на кандидатите, които участват в процедурата, а максимално широкият кръг от участници е предпоставка за постигане на възможно най-благоприятни финансови резултати за възложителя и бюджета. В процесния случай доказаното нарушение би могло да има финансово отражение, тъй като е пряко свързано с възможностите за участие и на други лица. Правилни са изводите на съда, че нарушенията имат негативно финансово влияние и изпълняват предпоставките на нередност, тъй като нарушават конкретна разпоредба на националното законодателство; произтичат от действие на икономически оператор и имат финансово отражение върху бюджета на общността, доколкото създават предпоставка за неподаване на икономически най-изгодни оферти, което би довело до вреда на бюджета на ЕС. Правилен е първоинстанционният извод и за законосъобразност на решението в частта за определяне на финансовата корекция. Съгласно чл. 3, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, при определянето на финансовата корекция се вземат предвид естеството и сериозността на нарушението, допуснато от бенефициера, и финансовото отражение, което то има или би могло да има върху средствата от ЕСИФ, като размерът й се изчислява чрез прилагане на диференциален или на пропорционален метод В настоящия случай финансовата корекция е определена чрез прилагане на пропорционалния метод, доколкото поради естеството на нарушенията е невъзможно да се даде реално количествено изражение на финансовите последици. В рамките на самостоятелната си преценка АО законосъобразно е определил финансовата корекция в размер на 10 %, която подробно е обосновал в решението си. Законосъобразно е определена и основата на финансовата корекция. Предвид изложеното, като е обосновал извод за законосъобразност на оспореното решение на ръководителя на УО по ОПРР и е отхвърлил жалбата на община Девин, първоинстанционният е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на правния спор и своевременно направеното искане, в полза на Министерството на регионалното развитие и благоустройството следва да бъдат присъдени разноски за адвокатска защита в размер на 1 999. 19 лв., съгласно представения списък /л. 28/. Водим от горното, Върховният административен съд, седмо отделение,