Решение № 3389 от 11.03.2014 г. на ВАС по адм. д. № 296/2014 г.

Решение № 3389 от 11.03.2014 г. на ВАС по адм. д. № 296/2014 г., IV о., докладчик съдията Красимир Кънчев Производството е по реда чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на "Бондис" ООД със седалище гр. София, подадена чрез пълномощника адв. Елица Велкова, против Решение № 1578 от 27.11.2013 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка № КЗК-1294/2013 г., в частта му по т. 1, т. 3 и т. 4. С тези части от оспорваното решение: по т. 1 е оставена без уважение жалбата на "Бондис" ООД срещу Решение № РД-02-14-963/8.10.2013 г. на главния секретар на Министерство на регионалното развитие за класиране на участниците и обявяване на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Предварителни (прединвестиционни) проучвания за обект: "Укрепване свлачище кв. Ораново, гр. Симитли"; по т. 3 са възложени на "Бондис" ООД направените от Министерство на регионалното развитие разноски за юрисконсултско възнаграждение и по т. 4 е оставено без уважение искането на "Бондис" ООД за възлагане на разноски в производството пред КЗК. В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на решението на КЗК в обжалваните му части поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на процесуалните правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се неговата отмяна в оспорваните части и връщане на преписката на възложителя за продължаване на процедурата, евентуално за прекратяване на процедурата по реда на чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП. Ответникът Комисия за защита на конкуренцията и заинтересованата страна "Геозащита" ЕООД, редовно призовани, не се явяват и не вземат становище по жалбата. Ответникът министърът на регионалното развитие, чрез пълномощника юрк. Стефи Бедникова, в съдебно заседание взема становище за неоснователност на касационната жалба. Моли да бъде оставено в сила оспорваното решение на КЗК. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата, поради което предлага оспорваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. Производството по преписка № КЗК-1294/2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на "Бондис" ООД срещу Решение № РД-02-14-963/08.10.2013 г. на главния секретар на Министерство на регионалното развитие. С него "Бондис" ООД е отстранен от участие, класиран е единственият допуснат до класиране участник "Геозащита" ЕООД, който и е определен за изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Предварителни (прединвестиционни) проучвания за обект: "Укрепване свлачище кв. Ораново, гр. Симитли". С обжалваното решение по т. 1 е оставена без уважение жалбата на "Бондис" ООД срещу Решение № РД-02-14-963/8.10.2013 г. на главния секретар на Министерство на регионалното развитие; по т. 3 са възложени на "Бондис" ООД направените от Министерство на регионалното развитие разноски за юрисконсултско възнаграждение и по т. 4 е оставено без уважение искането на "Бондис" ООД за възлагане на разноски в производството пред КЗК. А с влязлата в сила т. 2 от решението на КЗК на основание чл. 122г, ал. 5 от ЗОП е наложена имуществена санкция на министъра на регионалното развитие за сключен от него в нарушение на чл. 41, ал. 5 от ЗОП договор за възлагане на процесната обществена поръчка с определения за изпълнител участник - "Геозащита" ЕООД. За да постанови резултата по оспорваните т. 1, т. 3 и т. 4 от решението, КЗК е приела по т. 1, че жалбоподателят правилно е отстранен от участие на основание чл. 69, ал. 1, т. 1 и т. 3 от ЗОП, тъй като не е отговарял на изискване на възложителя за опит в изпълнение през последните три години на минимум пет броя геодезически заснемания на терени, засегнати от регистрирани свлачищни райони, и минимум пет броя доклади за инженерно-геоложки и хидрогеоложки проучвания на терени, засегнати от регистрирани свлачищни райони. Освен това не е представил и изискваната референция за добро изпълнение за договор с предмет: "Технически проект за укрепване на свлачище "Чардак махала, с. Сестримо, община Белово". КЗК е разгледала подробно всички оплаквания на жалбоподателя. Приела е за неоснователно оплакването за липсата на действащ регистър на свлачищните райони за територията на България. КЗК е счела, че това оплакване касае условията за участие в обществената поръчка, които са одобрени с решението на възложителя за откриване на обществената поръчка, което е влязло в сила. Въпреки това е разгледала по същество това оплакване, като е счела, че министерството на регионалното развитие поддържа регистър на свлачищните райони по чл. 95, ал. 2 от ЗУТ. Комисията е счела, че възложителят е приложил като синоними употребените изрази "регистрирани свлачищни процеси" и "регистрирани свлачищни райони", поради което не било налице противоречиво прилагане на документацията от възложителя. Нямало "свързани лица" по смисъла на чл. 47, ал. 5, т. 1 във вр. с чл. 47, ал. 4, т. 3 от ЗОП относно възложителя и класирания на първо място участник. Предвид неоснователността на жалбата КЗК по т. 4 е счела за неоснователно искането на жалбоподателя за възлагане на направените от него разноски по производството, а по т. 3 е счела за основателно искането на възложителя - ответник пред КЗК, за възлагане на неговите разноски за юрисконсултско възнаграждение на жалбоподателя. Настоящият съдебен състав намира обжалваното решение на КЗК за правилно. Съгласно чл. 69, ал. 1, т. 1 от ЗОП комисията предлага за отстраняване от участие в процедурата участник, който не е представил някой от необходимите документи по чл. 56 от ЗОП. С Решение № РД-02-14-757/15.08.2013 г. на главния секретар на Министерство на регионалното развитие е открита "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с описания по-горе предмет, като са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата. В обявлението в раздел III. 2.3) Технически възможности - Информация и формалности, които са необходими за оценяване дали са изпълнени изискванията, възложителят е поставил условие към участниците за представяне на Списък на основните договори за услуги, сходни с предмета на настоящата поръчка, изпълнени през последните 3 години - по Образец № 10 от документацията за участие в обществената поръчка, считано до крайния срок за подаване на офертите. Под услуги, сходни с предмета на поръчката, се считат: дейности, свързани с инженерно-геоложки и хидрогеоложки проучвания в свлачищни райони. Освен това е посочено, че за доказване на това изискване задължително се предоставят препоръки за добро изпълнение с посочване на предмета, кратко описание на извършените дейности, срока на изпълнение и възложителя, списък на техническо оборудване (собствено или наето) за изпълнение предмета на поръчката по Образец № 17 към документацията за участие. В случая се установява, че касаторът не е представил изискваната препоръки за добро изпълнение с посоченото в обявлението съдържание за договор с предмет: "Технически проект за укрепване на свлачище "Чардак махала, с. Сестримо, община Белово". Помощната комисия на възложителя му е дала възможност за това по реда на чл. 68, ал. 8 от ЗОП, но въпреки това изискваната препоръка не е представена. Същата касае документ по чл. 56, ал. 1, т. 5 от ЗОП - доказателства за техническите възможности, посочени от възложителя в обявлението за обществена поръчка. При наличие на това основание правилно помощната комисия по чл. 34, ал. 1 от ЗОП е предложила касатора за отстраняване на основание чл. 69, ал. 1, т. 1 от ЗОП, което е станало с оспорваното пред КЗК решение на възложителя. Освен това нормата на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП разписва, че комисията предлага за отстраняване от участие в процедурата участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на възложителя. Същите са определени в § 1, т. 19а от ДР на ЗОП като условия, съдържащи се в обявлението и/или документацията за участие. Разпоредбата на чл. 54, ал. 1 ЗОП налага участниците да се придържат точно към обявените от възложителя условия. В обявлението в раздел III. 2.3) Технически възможности - Изисквано минимално ниво, т. 1, възложителят е поставил изискване, съгласно което участникът следва да докаже опит през последните три години, считано до крайния срок за подаване на офертите, в изпълнение на минимум пет броя геодезически заснемания на терени, засегнати от регистрирани свлачищни процеси, и минимум пет броя доклади за инженерно-геоложки и хидрогеоложки проучвания на терени, засегнати от регистрирани свлачищни процеси. В случая се установява, че касаторът от посочените от него в списък общо шест договора, само един от тях е отговарял на посоченото изискване на възложителя. Това е договорът под № 1 от списъка с предмет: "Технически проект за укрепване на свлачище "Чардак махала, с. Сестримо, община Белово". При несъответствие офертата на касатора с изискването на възложителя за доказване на технически възможности с пет договора, правилно по реда на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП касаторът е бил предложен за отстраняване, което с станало с оспорваното пред КЗК решение на възложителя. Неоснователно е оплакването на касатора за липса на регистър на свлачищни райони, поддържан от Министерството на регионалното развитие. КЗК правилно е приела, че това оплакване касае условията за участие в обществената поръчка, които са одобрени с решението на възложителя за откриване на обществената поръчка, което е влязло в сила. Нещо повече - в случая по този въпрос са били дадени и разяснения по реда на чл. 29 от ЗОП по този въпрос, дадени с Писмо изх. № 70-00-1767/22.08.2013 г. на възложителя. Последният изрично е посочил, че с посочените минимални изисквания, участникът следва да докаже опит в изпълнение на минимум пет броя геодезически заснемания и минимум пет броя доклади за инженерно-геоложки и хидрогеоложки проучвания на терени, само в регистрирани по чл. 95, ал. 2 от ЗУТ свлачищни райони. Не се споделя от настоящата инстанция становището на касатора, че възложителят следвало да установи нарушения при откриването на процедурата, които не могат да бъдат отстранени, без това да промени условията, при които е обявена тя, поради което да прекрати процедурата на основание чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП. Доводите на касатора целят ревизия на влязлото в сила решение на възложителя за откриване на процедурата. Освен това не се и установява нарушение при откриване на процедурата. Заложеното изискване на представяне на договори за терени, засегнати от регистрирани свлачищни процеси не е неясно, противоречиво или несъответно на закона. Не е и доказано твърдението на касатора за липсата на регистър на свлачищните райони по чл. 95, ал. 2 от ЗУТ. Въпреки установеното в одитния доклад неподдържане в актуално състояние, явно е, че такъв регистър съществува и той се поддържа от трите държавните дружества за геозащита, което е в съответствие с чл. 95, ал. 1 и ал. 2 от ЗУТ. В тази насока са и представените доказателства от възложителя, които са подробно обсъдени от КЗК в оспорваното решение. Неиздаването на наредба, която да детайлизира дейностите по него, не изключва съществуването му. Достъпът до него не става по интернет /както счита касатора/, а чрез искане до министерството за извършване на административна услуга. Същата се извършва въз основа на закона, както и на заповед № РД 01-14-645/20.07.2007 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, а не въз основа на заповед от 25.10.13 г., както твърди касаторът. Оплакванията за по-благоприятно третиране на определения за изпълнител участник касаят условията за участие в обществената поръчка, които са одобрени с влязлото в сила решението на възложителя за откриване на обществената поръчка, поради което и те са неотносими към законосъобразността на крайния акт на възложителя. Правилни като краен резултат са и изводите на КЗК за липсата на "свързани лица" по смисъла на чл. 47, ал. 5, т. 1 във вр. с чл. 47, ал. 4, т. 3 от ЗОП относно възложителя и класирания на първо място участник. Действително основателно е възражението на касатора, че текстът на чл. 47, ал. 4, т. 3 от ЗОП реферира към едноличния собственик на капитала по чл. 147, ал. 1 от ТЗ, тъй като класираният на първо място участник "Геозащита" ЕООД е еднолично дружество с ограничена отговорност. Но и едноличният собственик на капитала - Министерски съвет, респ. неговият ръководител - министър председателят, не се установява да е "свързано лице" по смисъла на § 1, т. 23а от ДР на ЗОП с възложителя, респ. с министъра на регионалното развитие или главния секретар - упълномощено длъжностно лице по чл. 8, ал. 2 от ЗОП. Правилни са и изводите на КЗК, че възложителят е приложил като синоними употребените изрази "регистрирани свлачищни процеси" и "регистрирани свлачищни райони", поради което не е било налице противоречиво прилагане на документацията от възложителя. Въпреки съществуващата разлика между двата израза, явно е, че възложителят като е посочил "регистрирани свлачищни процеси" в обявлението, е имал предвид вторият израз, тъй като в обясненията по чл. 29 от ЗОП, дадени с писмо изх. № 70-00-1767/22.08.2013 г., той изрично е обяснил, че с посочените минимални изисквания са отнасят до регистрирани по чл. 95, ал. 2 от ЗУТ свлачищни райони. Ясно е, че касаторът е разбрал изискването на възложителя. Освен това той не е представил оферта с договори и за "регистрирани свлачищни процеси", за да твърди, че са били нарушени правата му. Предвид неоснователността на жалбата на касатора в производството пред КЗК, правилно с т. 4 от оспорваното решение е оставено без уважение искането на жалбоподателя за възлагане на направените от него разноски по производството, а с т. 3 е уважено искането на възложителя за възлагане на жалбоподателя на разноските на възложителя за юрисконсултско възнаграждение. По тези съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства, поради което оспорваното решение следва да бъде оставено в сила. Предвид изхода от спора и на основание чл. 143, ал. 4 от АПК вр. с чл. 122е, ал. 3 от ЗОП, е основателно предявеното от ответника министъра на регионалното развитие искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение за настоящото съдебно производство. Затова "Бондис" ООД следва да бъде осъден да заплати на Министерството на регионалното развитие сумата от 150 лв., представляваща размер на възнаграждението за юрисконсулт, определено съгласно чл. 8 във връзка с чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1/2004 г. за минималните адвокатски възнаграждения. При този изход на спора искането на касатора за присъждане на разноски по делото, предвид разпоредбата на чл. 143, ал. 4 АПК, вр. с чл. 228 АПК е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Водим от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение