Решение № 15858 от 21.11.2019 г. на ВАС по адм. д. № 8311/2019 г.

Решение № 15858 от 21.11.2019 г. на ВАС по адм. д. № 8311/2019 г., VII о., докладчик съдията Десислава Стоева Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Община Петрич срещу Решение № 2776 от 22.04.2019 г. на Административен съд София- град, постановено по административно дело № 9949/2018 г. С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на Община Петрич срещу Решение от 31.08.2018 г. на ръководителя на Управляващия орган /У0 на Оперативна програма "Околна среда"/ОПОС/ 2014 - 2020 г. към Министерство на околната среда и водите за налагане на финансова корекция по реда на чл. 73 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове в размер на 5 % от засегнатите от нарушенията и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи от стойността на Договор № 92/21.06.2018 г. с изпълнител ОБЕДИНЕНИЕ "МЕНИДЖЪР – ПЕТРИЧ-2018" ДЗЗД, на стойност 219 900, 00 лв. без ДДС. Касационният жалбоподател – Община Петрич, счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и необосновано – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Посочва, че в решението се обсъжда въпроса за изтекла погасителна давност, а жалбоподателят не е имал такова възражение. Отбелязва, че грешно е изписана датата на административния договор за безвъзмездна финансова помощ, като вярната е 29.05.2018 г., освен това съдът е посочил като бенефициент община Враца, посочил е и различно по индивидуализация писмо при обмен на кореспонденцията, както и твърдения за осем нарушения, при положение, че от Управляващия орган са изложени общо 4 нарушения, свързани с конкретната процедура. Касаторът твърди, че решението съдържа изводи, които се основават на неотносима фактическа обстановка и в този смисъл решението е неправилно. По съществото на спора смята, че възложителят се е съобразил с принципите на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, тъй като е привел всички изисквания към участниците с установеното в чл. 59, ал. 2 от ЗОП задължение да съобрази критериите за подбор с предмета, обема и сложността на поръчката, поради което не е налице твърдяното от органа и потвърдено от съда нарушение на чл. 49, ал. 1, вр. с чл. 2, ал. 2, вр. с § 2, т. 54, б. "б" от ДР на ЗОП. Не е съгласен с извода на УО, че е налице ограничително условие в т. 2 "Описание на дейността, предмет на възлаганата обществена поръчка", с мотива, че с предвидените задължения и отговорности на експерта- юрист от Техническата помощ, който всеки участник в процедурата трябва да осигури, възложителят необосновано е ограничил конкуренцията, защото част от тях изискват предоставянето на правни услуги, свързани с осъществяването на процесуално представителство. Касаторът смята, че експертът юрист трябва да е адвокат, тъй като в рамките на реализирания проект може да възникне във всеки един момент необходимост от процесуално представителство, което може да бъде осъществено именно от лице, притежаващо адвокатска правоспособност. Такава необходимост може да произтече от неизпълнение на задължения по сключени договори за обществени поръчки, правни спорове с изпълнители на отделните дейности, принудително събиране на вземания от неустойки по сключени договори, оспорване на актове за налагане на финансови корекции по реда на ЗУСЕСИФ и др. На следващо място твърди, че неправилно в решението се приема, че словосъчетанието "публично финансиране" конкретизира източника на финансиране, като набляга на обстоятелството, че не е посочено "с европейски средства", което несъмнено би било такова конкретизиране. Счита, че това посочване е неизбежно, тъй като ако се приеме, че някой от кандидатите за изпълнител на обществена поръчка е оказвал техническа експертна помощ за управление на изпълнението на проект с частно финансиране, то същият няма да отговаря на изискванията, предвидени в техническата спецификация, тъй като частните инвеститори не провеждат процедури за възлагане на обществени поръчки или при подобни случаи този кандидат не би могъл да изпълнява дейност "Подпомагане на ЗУП/звено за управление на проекта/ в процеса на контрол върху изпълнението на договорите за обществени поръчки по проекта", защото такива не се провеждат при частно финансиране. При така развити съображения се прави изводи, че описаното "публично финансиране" е еквивалент на написаното в ЗОП "с публични средства". Изтъква, че изводите за нарушаване принципите на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, заложени в чл. 2 от ЗОП, са неправилни, тъй като установеното от възложителя минимално изискване за наличието на опит в изпълнението на сходни дейности "инвестиционни проекти с публично финансиране" напълно съответства на спецификата на конкретната обществена поръчка. По отношение на нарушението по допуснато от възложителя изискване за професионална компетентност на персонала, а именно: всеки експерт/ с изключение на юриста/ да е "магистър", касаторът смята, че за мениджъра на техническата помощ, който гарантира с подписа си достоверността на документите, представяни от ТП във връзка с изпълнението на договорите за строителство, за строителен надзор и доставка на оборудване, съоръжения и техника до възложителя, това е абсолютно необходимо. Това важи и за експерт проектиране и изграждане на съоръжения за третиране на отпадъци от ТП, и за експерт мониторинг и докладване от ТП. Според оспорващия не може да се приеме, че е достатъчно те да са бакалаври, тъй като биха извършвали контрол върху изпълнението на дейности, реализирани от експерти с по-висока образователна степен, защото за упражняване на дейности по строителен надзор, проектиране и строителство на обекти от висока категория/ какъвто е конкретният/, законовите изисквания, които са предвидени за експертите, които ги извършват, е да притежават образователна степен "магистър". Следователно, контролът по изпълнението на тези дейност не би следвало да се извършва от експерти с по- ниска образователна степен. Твърди се в касационната жалба, че не е налице нарушение и по см. на т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, което предполага: неправомерни критерии за подбор и/ или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие. Набляга се на факта, че условията за провеждане на процедурата, в това число Методика за оценка, не са били обжалвани по реда на ЗОП, т. е. всички кандидати са били наясно с указанията, като не е вярна констатацията, че методиката не съдържа точни указания. Напротив, за понятията в методиката са въведени ясни и конкретни определения и същата е съобразена с чл. 33, ал. 1 от ППЗОП. Като необосновани са определени и изводите на съда по отношение на твърденията, че офертата на участника, определен за изпълнител, не отговаря на изискванията на възложителя, тъй като с предоставената от участника информация за привлеченото трето лице не се покрива минималното изискване по отношение на ключов експерт 3 "Проектиране и изграждане на съоръжения за третиране на отпадъци". Инженер геологът Б. Борисов е завършил "Хидрология и инженерна геология", представляваща част от област на образование "Технически науки", както е и в МГУ "Св. И. Рилски", причислима към професионалното направление "Архитектура, строителство и геодезия" и има 3 години опит в управлението и/ или изпълнение на инфраструктурни проекти от сектор "Отпадъци", твърди касаторът. Комисията за оценка и разглеждане на офертите е изискала допълнителна информация за експерта и участникът е предоставил допълнително еЕЕДОП, т. е. комисията е установила неговото съответствие с критериите за подбор и по този начин няма нарушение по т. 13 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Не е налице и нарушение с квалификацията по т. 16 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата- липса на прозрачност и/или равно третиране по време на оценяването, нито е налице установена незаконосъобразност на критериите за подбор, въз основа на които да е извършено оценяване на участниците. Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго по съществото на спора. Претендират се направените по делото разноски като се прилага списък по чл. 80 от ГПК. Ответникът по касационната жалба – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" в МОСВ, счита същата за неоснователна, като излага подробни съображения в депозирания по делото писмен отговор за всяко едно от нарушенията. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Решението на съда е правилно, в съответствие с доказателствата по делото, материалния закон и съдебната практика. Не са допуснати твърдяните съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. Първоинстанционният съд е установил от фактическа страна следното: Между община Петрич и Министерство на околната среда и водите е сключен Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (АДБФП), изх. № Д-34-29 от 29.11.2017 г. за изпълнение на проект № BG16 M10 P002-2. 002-0007 "Комбинирана процедура за проектиране и изграждане на компостиращи инсталации и на инсталации за предварително третиране на битови отпадъци в община Петрич. Финансовата корекция е наложена на жалбоподателя след осъществен от страна на Управляващия орган последващ контрол на проведената от страна на възложителя- община Петрич, открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Техническа помощ при изпълнение на проект: Проектиране и изграждане на инсталация за компостиране и инсталация за предварително третиране на битови отпадъци за община Петрич, възложена чрез процедура "публично състезаниеЇ по чл. 18, ал. 1, т. 12 ЗОП и сключен Договор № 92/21.06.2018 г. с изпълнител ОБЕДИНЕНИЕ "МЕНИДЖЪР – ПЕТРИЧ 2018", на стойност 219 900, 00 лв. без ДДС. Финансовата корекция е определена на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ). Въз основа на така установените факти, съдът приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в предвидената от закона форма и при спазване на административнопроизводствените правила. Органът е постановил акта след като е изяснил всички факти и обстоятелства от значение за случая, при спазване на процедурата по чл. 73 от ЗУСЕСИФ и чл. 13 от МОФК. Съдът приема, че актът е и материално законосъобразен. Органът правилно е приел наличие на елементите на фактическия състав на нередността. За безспорно по делото приема, че общината има качеството на икономически субект и че установените нарушения могат да имат негативно въздействие върху бюджета на Съюза, въз основа на което прави извод за доказан фактическия състав на нередността. По отношение на определения размер на финансовата корекция приема, че органът правилно е подвел установените нередности към т. 9, т. 11, т., т. 13, т. 16, във вр. с т. 15 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата) и е определил процент по минимума на предвиденото. За правилна съдът е приел и определената основа на корекцията. Въз основа на горното съдът прави извод за законосъобразност на оспореното решение и отхвърля жалбата. Решението на съда е правилно. Настоящият съдебен състав намира, че първоинстанционният съд е възприел правилно установените от Управляващия орган факти и ги е подвел под хипотезата на приложимия материален закон, въпреки наличието на някои писмени грешки и неточности, които обаче не дават отражение върху формираното от съда убеждение и изразената в решението му воля, като не препятстват и извършването на преценка за законосъобразност от горестоящата съдебна инстанция. По твърдението за необоснованост и противоречие с материалния закон: С оглед твърдението на УО, че при определянето на предмета на обществената поръчка възложителят не е съобразил задължението за спазване на принципите по чл. 2, ал. 2 от ЗОП, като е поставил специфично условие към изпълнението, което води до необосновано ограничаване на конкуренцията за участие в обществената поръчка- нарушение на чл. 49, ал. 1 във вр. чл. 2, ал. 2 вр. § 2, 54, б. "б" от ДР на ЗОП, настоящият съдебен състав отбелязва, че доводите на касатора за неправилност на съдебното решение са буквален препис на първоинстанционната му жалба и се свеждат до преценката на съда относно поставените от възложителя критерии за подбор по отношение на техническите и професионални способности на участниците и в двата им аспекта - първо, по отношение на опита на участниците, съгласно чл. 63, ал. 1, т. 1, б. "б" от ЗОП - в частта на пояснението, че сходство ще има само когато участникът е изпълнявал изброените дейности по отношение на проект с публично финансиране, и второ, по отношение на професионалната компетентност на персонала, който ще отговаря за изпълнение на поръчката, като съвкупност от знания и умения, съгласно чл. 63, ал. 1, т. 5 от ЗОП, в частта относно изискването всеки експерт (с изключение на юриста) да има образователно- квалификационна степен "магистър" - нарушения на чл. 59, ал. 2 и чл. 63, ал. 6, във вр. чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Съдът споделя изводите на първата съдебна инстанция, че чрез включването в отговорностите на експерта-юрист и на процесуално представителство за нуждите на проекта, всъщност задочно е поставено изискване този експерт да има освен придобита образователно-квалификационна степен "магистър" по специалност "Право" (каквото е минималното изискване в поставения критерий за подбор по чл. 63, ал. 1, т. 5 ЗОП) и съответно юридическа правоспособност по реда на Глава ХІV от ЗСВ. Логически от страна на органа е направен изводът, че никое друго лице в състава на участника не би могло да осъществява възложената дейност, освен адвокат, което обаче не е посочено в документацията. Всъщност предоставянето на правните по своята същност услуги, може да бъде осъществявано и от други лица, които имат юридическо образование, без да е нужно да притежават юридическа правоспособност. Това може да са юрисконсулти или други лица с юридическо образование, които са работници или служители в юридически лица, които предоставят консултантски услуги и биха могли да изпълнят поръчката за техническа помощ при изпълнението на проекта, както и обединение от физически лица. Всички тези условия представляват допълнителни изисквания, които са твърде специфични и не са свързани с предмета на предоставяната услуга, поради което не могат да бъдат приети за обосновани, като в този смисъл ограничават конкуренцията и поставят необосновани пречки пред участието на лица в процедурата за възлагане на обществената поръчка. И тъй като по конкретната обществена поръчка са подадени само две оферти за участие, което не показва добро ниво на конкуренция, при това и двете оферти са на обединения от лица, които ползват привлечени трети лица – адвокати, то поставеното специфично условие за процесуално представителство води до необосновано ограничаване на конкуренцията за участие в обществената поръчка, т. е. налагането на финансова корекция от страна на УО за това нарушение се явява правилна и законосъобразна, какъвто е и правилният извод на административния съд. Поставянето на критерии за подбор винаги представлява само по себе си ограничение пред участието на икономическите оператори. Тези ограничения следва да са свързани с предмета на поръчката, със сложността, обема на изпълнението, количеството или стойността на поръчката, за да бъдат допустими от закона. Ясно очертаване на параметри в това отношение представлява и забраната на чл. 63, ал. б от ЗОП, според предпоследното предложение на която източникът на финансиране не може да бъде конкретизиран при поставянето на изискванията. Относимостта на разпоредбата на чл. 63, ал. 6 ЗОП е доколкото законодателят забранява източника на финансиране по проектите да е показател за опит на участника за изпълнение на поръчката. Залагането на такова изискване е незаконосъобразно и чрез въвеждането му участниците се поставят в неравно положение, без да се оценява реално качеството на придобития от тях опит. В тази насока по-висока оценка ще получи експерт с опит в сходна дейност, с публично финансиране, от участник с опит в сходна дейност, значително по-сложна по обем и технически характеристики, само защото не е публично финансирана. В този см. е и Решение № 5060 от 4.04.2019 г. на ВАС по адм. д. № 377/2019 г., VII о. В това отношение са и изводите на съда, които са правилни. Неоснователни са възраженията в касационната жалба по отношение преценката на съда, че органът е приел, че са налице ограничителни изисквания- наличието на образователно-квалификационна степен "магистър" по отношение на трима от четиримата, минимално изискуеми експерти в екипа на участника. Безспорно е, че в оперативната самостоятелност на възложителя е да определи онези критерии за подбор, които счита, че най-пълно биха гарантирали качественото изпълнение на предмета на поръчката, но тази негово оперативна свобода не е неограничена. Съгласно чл. 2, ал. 2 ЗОП възложителят няма право да ограничава конкуренцията чрез включване на условия и изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществената поръчка и които не са съобразени с нейния предмет, стойност, сложност, количество или обем. С оглед на това, границите на неговата оперативна самостоятелност при определяне на критериите за подбор са от една страна, определени в чл. 59, ал. 1 от ЗОП като сфера, до която се отнасят, а от друга - в чл. 59, ал. 2 от ЗОП, като съдържание, с оглед на изискването да бъдат ограничени до тези, които са необходими за установяване на възможността за изпълнение на поръчката при съобразяване с нейния предмет, стойност, обем и сложност. В този смисъл и магистрите, и бакалаврите биха притежавали знания, а според придобития професионален опит, и умения за изпълнението на предвидените в предмета на поръчката дейности, което от своя страна обосновава извод, че нищо не е налагало поставянето на толкова високи минимални изисквания спрямо конкретните експерти. Това не е било необходимо и с оглед предмета на поръчката или спецификите на съответната област на образование "Технически науки", "Инженерни науки" или "Икономика", както правилно е посочил съдът. Законосъобразна в случая е и преценката на съда относно констатацията на УО досежно незаконосъобразността на обявената от възложителя Методика за комплексна оценка на офертите, тъй като начинът за определяне на оценката по показателя "Технически показател" не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложена във всяка оферта, в съответствие с предмета на поръчката и техническите спецификации, да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения, като не се осигурява на участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по този показател, както и по всеки от формиращите го три подпоказателя, като в допълнение се предвижда оценяване на пълнотата и начина на представяне на информацията в техническото предложение. С това възложителят е нарушил чл. 70, ал. 7 от ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. 2-ро от ППЗОП. Липсата на постъпили искания за разяснения на методиката не е основание за правомерността й, поради което и доводите на касатора по този показател са неоснователни. Формулираните от възложителя оценъчни понятия дефинират основни понятия, но не дават възможност за обективна преценка от страна на помощния орган. Напротив, те допълват извода за въведения с методиката субективизъм при преценката и нарушаване на забраната на чл. 33, ал. 1 от ППЗОП. Разликата между две предложения например, описващи вероятността идентифицираните от възложителя рискове да се сбъднат, какви ще са евентуалните последиците върху проекта, как да се даде отговор спрямо даден риск и т. н., едното от които е детайлно, а другото- не, се състои само в това- в детайлността, оценявана при едното високо, а при другото- ниско, тъй като няма заложени никакви обективни критерии спрямо които помощният орган да прецени адекватността на извършения анализ и оценка или на предложените мерки. Освен това под "високо качество" на изпълнение на дейностите, оценявано по подпоказател ТП1 /най- висока степен 40, т./ от възложителя се разбира такова изпълнение, което осигурява постигане на посочените в поръчката резултати, които да отговарят на изискванията, ограниченията, критериите и условията на ОПОС 2014-2020 г., както и на нормативната уредба, което означава, че на практика всяко предложение за изпълнение отговаря на тези изисквания, т. е. това е базовото ниво, а не става ясно кое е надграждащото базовото ниво изпълнение на дейностите, за да бъде определена най-високата му степен като "високо качество". На следващо място, съдът намира за правилна преценката на първоинстанционния съд относно наложената финансова корекция в размер на 5 %, на основание т. 13 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, за нарушението на чл. 63, ал. 1, т. 5 от ЗОП. Установено е, че офертата на участника, определен за изпълнител, не отговаря на изискванията на възложителя, тъй като участникът не покрива минималното изискване на възложителя по отношение на критерия за подбор, свързан с техническите и професионални способности, а именно: чрез представената информация за привлеченото трето лице не се доказва покриване на минималното изискване по отношение на ключов експерт 3 "Проектиране и изграждане на съоръжения за третиране на отпадъци". Във връзка с изявлението на касатора и мотивите на органа, както и съгласно Правилника за прилагане на класификацията на областите на образование и обучение (КОО-2015 ) на НОИ, настоящият състав намира за правилен извода, че придобитото от инж. Б. Борисов образование не съответства на изискуемото от възложителя образование в областта "Технически науки", професионално направление "Архитектура, строителство и геодезия" Според Класификатора на областите на висше образование и професионалните направления (обн., ДВ, бр. 64 от 2.07.2002 г., в сила от 2.07.2002 г.), специалността на Б. Борисов "Хидрогеология и инженерна геология" би следвало да се отнесе към направление "Науки за земята" с код 4. 4., намиращо своето систематично място в област "Природни науки, математика и информатика", тъй като погледнато семантично съдържащата се в двете съществителни, едното от които сложно, дума "геология" изучава състава, строежа и структурата на Земята, включително хидросферата и атмосферата, както и процесите, които формират скалите и минералите. Хидрогеологията и инженерната геология изучават, погледнато общо, подземните води, почви, скалите на земната кора, геотехнически показатели, геодинамични явления и процеси- материя, която логично и по класификация се съдържа в групата на образователните програми към професионално направление "Науки за земята". Освен това от декларираните за експерта данни не може да бъде направен обоснован извод, че същият е заемал позиция, която е изисквала ангажираността му относно прегледа и съгласуването на протоколите за геоложка основа, устойчивостта, носимоспособността, проверката на лабораторни изпитания и други, в проектите, в които е участвал, за да се приеме, че придобитите от него умения по време на изпълнение на строителния надзор, като свързан с изпълнението на съответния инфраструктурен проект в сектор "Отпадъци", изпълват с конкретно съдържание понятието "професионална компетентност", съответно търсения от възложителя 3-годишен специфичен опит. Ето защо, правилно и законосъобразно, съдът е приел за фактически и правно издържана констатацията на УО по отношение на тази нередност. Касационната инстанция намира обаче, че обективираното в т. 5 от решението от 31.08.2018 г. нарушение, а именно, че от страна на помощния орган на възложителя не са приложени обявените от него критерии за подбор по начина, по който същите са станали задължителни за участниците, съответно комисията и че преценката от страна на комисията по отношение покриване на критерия за подбор, свързан с техническите и професионалните способности по чл. 63, ал. 1, т. 5 от ЗОП от участника, определен за изпълнител, не е извършвана съобразно изискванията за съответния ключов експерт, не е налице, тъй като тя противоречи на описаното в т. 4 от решението и обсъдено по-горе от съда. Това не променя крайния извод и не влече след себе си различни правни последици от установените. Правилно, на основание чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ, органът е определил една финансова корекция на касатора – 5 % от засегнатите от нарушенията и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи от стойността на Договор № 92/21.06.2018 г. с изпълнител ОБЕДИНЕНИЕ "МЕНИДЖЪР – ПЕТРИЧ-2018" ДЗЗД, на стойност 219 900, 00 лв. без ДДС. Прилагането на това правило прави ирелевантен за правилността на крайния резултат извода за неправилност на съдебното решение и на оспорения акт в частта му за определения размер на финансовата корекция за нередността, описана в т. 5 от него. Решението на Административен съд София- град, като правилно, следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на спора, основателно, се явява направеното от ответника по касационната жалба искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение, поради което, вземайки предвид фактическата и правна сложност на делото, на основание чл. 78, ал. 8 от ГПК, във връзка с чл. 144 АПК, чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ и чл. 25, ал. 1 от Наредбата за заплащането на правната помощ, касационният жалбоподател следва да бъде осъден да заплати в полза на бюджета на ответника сумата от 300, 00 лв. за юрисконсултско възнаграждение в касационното производство. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо от АПК, Върховният административен съд