Решение № 1855 от 7.02.2011 г. на ВАС по адм. д. № 14689/2010 г.

Решение № 1855 от 7.02.2011 г. на ВАС по адм. д. № 14689/2010 г., IV о., докладчик съдията Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по жалба на "Бекастрой" ЕАД, гр. Самоков, с изп. директор Цветанка Пашова, "ГБС Инфраструктурно строителство", гр. София, с изп. директори Иван Митрев и Георги Харизанов и "Пътинженеринг-М" ЕАД, гр. Монтана с изп. директор Тони Петров - всички като участници в Обединение "Пътно поддържане област София", подадена чрез упълномощен адв. Христо Михайлов, против решение № 1371 от 2.11.2010 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК - 871/2010 г. С жалбата и в съдебно заседание се оспорват изводите на КЗК относно твърденията на жалбоподателите за несъответствие на офертата на ДЗЗД Обединение"София 2010" с обявените с документацията условия и изисквания към участниците в процедурата. Според жалбоподателите класираният на първо място участник не разполага с изискуемите опорни пунктове, не е спазил формата и съдържанието при обявяване на данните съгласно Приложение № 9 от документацията и офертата му не отговаря на изискуемите технически възможности и квалификация. Жалбоподателите твърдят, че КЗК е допуснала съществено нарушение при тълкуването и прилагането на нормите на чл. 34, ал. 2 и чл. 70, ал. 1 от ЗОП и молят Върховния административен съд да отмени обжалваното решение, като претендират присъждане на направените по делото разноски. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ не изразява становище по жалбата. Ответникът - Агенция "Пътна инфраструктура", гр. София оспорва жалбата чрез упълномощен юрисконсулт Йорданова, която в съдебно заседание и с писмени бележки пледира за оставяне в сила на атакуваното решение на КЗК и моли съда за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Заинтересованата страна - "Пи Ес Ай" АД, гр. Стара Загора с изпълнителен директор Цветан Цонев, като участник в ДЗЗД "София 2010" оспорва жалбата чрез упълномощен адв. Владикин, който в съдебно заседание и в писмена защита излага подробни съображения за неоснователност на възраженията на жалбоподателите и претендира заплащане на направените по делото разноски. Заинтересованите страни - "СК 13 Пътстрой" АД, "Балканстрой" АД, "Станилов" ЕООД и "Пътно поддържане Дупница" ЕООД, всички като участници в ДЗЗД "София 2010" не заявяват становища по жалбата. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира жалбата за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежни страни в срока, визиран в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Разгледана по същество жалбата е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение № 1371 от 2.11.2010 г. КЗК е оставила без уважение жалбата на Обединение "Пътно поддържане област София" срещу решение № 220/23.09.2010 г. на председателя на Управителния Съвет на Агенция "Пътна инфраструктура", за класиране на участниците и определяне на изпълнител за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Определяне на изпълнител за извършване на поддържане (превантивно, текущо, зимно и ремонтно възстановителни работи при аварийни ситуации) на 1263,690 км. републикански пътища на територията на ОПУ София, стопанисвани от АПИ, съгласно чл. 19, ал. 1, т. 1 от Закона за пътищата", открита с решение № 153/9.07.2010 г. на възложителя. За да достигне до този резултат КЗК се е позовала на чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП и е приела, че при провеждане на оспорената процедура и при издаване на процесната заповед не са допуснати твърдяните от жалбоподателите нарушения и същата е постановена законосъобразно в съответствие с императивните изисквания на ЗОП. В мотивите на обжалваното решение са обсъдени всички възражения, изложени в жалбата, по която е образувана преписката пред КЗК, и те са преценени като неоснователни, от което е изведен обоснован извод, че в конкретната хипотеза не е налице отклоняване от изискванията към участниците в процедурата и представените от тях оферти са в съответствие със задължителните условия, визирани в закона и в одобрената от възложителя документация. Настоящият съдебен състав счита, че атакуваното решение на КЗК е правилно и при постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи отменителни основания. В случая КЗК цялостно е изяснила фактическата и правна обстановка и се е произнесла по релевираните пред нея твърдения и възражения и относно правнорелевантните факти и обстоятелства, относими към законосъобразността в провеждането на процесната обществена поръчка. В жалбата, по която е образувано съдебното производство, се развива тезата, че КЗК е извела неправилни и необосновани изводи, които са в противоречие с установената фактическа обстановка и с разпоредбите на ЗОП. Съдът не възприема това становище, защото КЗК точно е констатирала, че оплакванията на жалбоподателя са в смисъл, че класираният на първо място участник в процедурата е следвало да бъде отстранен от участие, защото предложената от него оферта не отговаря на императивните изисквания на закона и на условията, обявени с утвърдената от възложителя конкурсна документация. КЗК е разгледала възраженията на жалбоподателите и правилно е преценила, че част от тях са недопустими. Това са оплакванията против въвеждане на показател за оценяване "Размер на предложените от изпълнителя неустойки за забава", който съставлява част от обявлението и документацията за участие, за несъответствие между обявлението и документацията за участие, водещо до нарушаване принципите на чл. 2 от ЗОП, както и относно условията на т. III. 2.3 от обявлението "Технически възможности". По отношение на изложените възражения КЗК правилно е установила, че са преклудирани, поради което не могат да се обсъждат в това производство. Относно твърдението на жалбоподателите, развито в жалбата пред КЗК и в жалбата, по която е образувано съдебното производство, че класираният на първо място участник не отговаря на изискването на т. 6.1. от документацията за участие, че за изпълнението на дейностите са необходими минимум 15 бр. опорни пункта и бази, настоящият съдебен състав счита, че е неоснователно. Това е така, защото е безспорно установено, че в предложението на Обединение "София 2010" е приложен списък с 15 бр. опорни пункта и бази, които са описани по реда, предвиден в документацията. В посочените точки от документацията е предвидено, че пет броя опорни пункта и бази на територията на ОПУ- София могат да се ползват от всеки участник, между които са и пунктовете на територията на гр. София. Следва да се има предвид и факта, че републиканските пътища I, II и III клас, които са в обхвата на област София - град се включват в територията на ОПУ - София, в какъвто смисъл е и текста на Приложение № 1.1. от утвърдената документация, в което са описани републиканските пътища I, II и III клас, попадащи в територията на ОПУ - София. Неоснователни са възраженията на жалбоподателите, че посочените от Обединение "София 2010" опорни пунктове и бази не са терени - имоти, които могат да бъдат реални, фактически, правно и житейски съвместими с дейностите по обществената поръчка. В настоящата хипотеза възложителят правилно е допуснал до участие горепосоченото обединение, тъй като решението за откриване на процедурата е с дата 09.07.2010 г., когато още не е влязъл в сила на ЗИДЗОП /ДВ, бр. 52 от 2010 г./ В случая няма спор относно обстоятелството, че от класираният на първо място участник в процедурата са представени в изпълнение на т. 6.2.5. от утвърдената документация договори за наем, извадки от инвентарни книги, и нотариални актове, доказващи възможността да бъдат ползване съответните пунктове и бази от партньорите в Обединение "София 2010". Съобразно текста на т. 6.5.2. от документацията за участие възложителят е направил примерно изброяване на документите, които могат да се представят от участниците в процедурата и след тях е предварителният договор за закупуване. С оглед на това назначената от възложителя комисия точно е преценила, че не са налице основания за отстраняване от участие на Обединение "София 2010", защото офертата му изяло съответства на посочените в документацията изисквания. От значение е фактът, че законодателят не е регламентирал задължение за конкурсната комисия да установява истинността на представените от участниците писмени доказателства, а само да провери съответствието на подадените предложения с предварително обявените от възложителя условия. При това положение следва да се приеме, че правилно са възприети от комисията по оценяването и класирането на участниците представените надлежно подписани и подпечатани предварителни договори с община Ихтиман. Без основание е и оспорването от жалбоподателите на предназначението на имотите, ползвани от Обединение "София 2010", защото конкурсната комисия се е съобразила с текста на чл. 38 от Закона за пътищата, според който земи, намиращи се извън границите на урбанизирани територии - собственост на физически или юридически лица могат да се ползват за нужди, свързани с изграждането, ремонта и поддържането на републиканските и общинските пътища при условията и реда на ЗЗД. В жалбата, по която е образувано съдебното производство, се релевират подробни съображения против формата и съдържанието при обявяване на данните по Приложение № 9 от утвърдената документация. Безспорно е установено, че към списъка на машините и техническото оборудване, съдържащ се в офертата на Обединение "София 2010" са приложени договори за покупко- продажба, които съдържат приложения с информация за наименование и технически характеристики на машините. Настоящият съдебен състав констатира, че в офертата на класирания на първо място участник в процедурата е приложено изисуемото Приложение № 9, състоящо се от 51 страници, което е оформено напълно в съответствие с условията на възложителя, визирани в т. 6.2.2. от конкурсната документация и от него и приложените към него документи назначената от възложителя комисия е в състояние да прецени доколко данните за необходимите машини и техническо оборудване отговарят на изискванията на възложителя. В случая правилно е преценено, че финансовите ресурси на обединението относно разплащането на приложените договори покриват изискванията на утвърдената документация и ако евентуално партньорите в Обединение "София 2010" не са в състояние да осигурят необходимото оборудване за изпълнение на поръчката, съобразно клаузите на договора с възложителя, изпълнителят ще претърпи съответните санкции. Относно твърдението на жалбоподателите, че класираният участник на първо място в процедурата не отговаря на изискванията на т. 6.1.4. от документацията за участие, съдът намира, че също е неоснователно. От текста на приложените към офертата на Обединение "София 2010" граждански договори се установява по безспорен начин, че съдържат необходимите волеизявления, че в случай, че обединението спечели процедурата по възлагане обществената поръчка, ще се сключат валидни трудови договори по смисъла на чл. 66 от КТ. Съгласно т. 6.2.4.2. от документацията за участие, всеки участник трябва да представи справка за броя на работниците и служителите, които ще участват в изпълнението на обществената поръчка, в която да се съдържат трудови или граждански договори, доказващи вида на правоотношението им. Видно от офертата на Обединение "София 2010" в нея се съдържа справка за всички работници, които ще участват в изпълнението на обществената поръчка, към която са приложени предварителни граждански договори, сключени на основание чл. 280 - 292 от ЗЗД. С приложените граждански договори възложителят възлага, а изпълнителят приема да се включи в екипа от специалисти и технически правоспособен персонал, ако възложителят бъде избран за изпълнител на процесната обществена поръчка. С оглед на това КЗК правилно е счела, че от съдържанието на приложените граждански договори може да се определи и докаже изискваното в т. 6.2.4.2. правоотношение, чрез което ще се осигури съответния квалифициран персонал, нужен на Обединение "София 2010" за изпълнение на обществената поръчка. По отношение възражението на жалбоподателите за допуснато от възложителя нарушение на нормата на чл. 34, ал. 2 от ЗОП и за недостатъчна компетентност на назначения на външен експерт Георги Линков, настоящият съдебен състав намира също за неоснователно. КЗК точно е констатирала, че комисията, която е разгледала и оценила представените оферти, е формирана съобразно задължителните изисквания на чл. 34, ал. 2 от ЗОП и в състава й е включен правоспособен юрист. В случая възложителят е привлякъл като чл. на комисията и външен експерт със специалност "Промишлено и гражданско строителство", за който е безспорно, че е включен в списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8 от ЗОП. В мотивите на обжалваното решение КЗК е изразила становище, че специалността на външния експерт "Промишлено и гражданско строителство" включва изучаване на широк кръг дисциплини, включително пътно строителство, проект по пътно строителство, градско движение и проектиране на улици, стоманено бетонни мостове, като се е позовала на учебния план на Университета по архитектура, строителство и геодезия, за специалността "Строителство на сгради и съоръжения", еквивалент на "Промишлено и гражданско строителство". Жалбоподателите не са оборили изводите на КЗК по този въпрос, поради което съдебният състав намира, че възложителят е назначил комисия, която е заседавала в законосъобразен състав съгласно чл. 34 от ЗОП. КЗК правилно е счела за неоснователно оплакването на жалбоподателите, че възложителят бил допуснал нарушение при провеждане на процедурата, изразяващо се в това, че не е изискал на основание чл. 70, ал. 1 от ЗОП подробна писмена финансова обосновка от Обединение "София 2010". По делото няма спор между страните, че оферти за участие в конкретната процедура са подали само двама участника - Обединение "София 2010" и Обединение "Пътно поддържане област София". Нормата на чл. 70, ал. 1 от ЗОП е приложима само в хипотезите, когато са представени или допуснати до оценка най-малко три оферти, тъй като при наличието на две оферти не може да се формира средна цена, с която да бъде сравнена офертата на класираният на първо място участник. Законодателят е регламентирал, че спорната оферта трябва да бъде с повече от 30 % по-ниска от средната цена на останалите оферти, като се изключва ценовата оферта на дружеството класирано на първо място при формиране на средната цена. В случая КЗК точно е преценила, че средна цена не може да се формира при подадени и допуснати до оценка и класиране само две оферти. Жалбоподателите погрешно са цитирали съдебно решение, постановено по адм. д. № 2021/2008 г., тъй като в мотивите му Върховният административен съд изобщо не е обсъждал този въпрос, а е разглеждал спор относно обхвата на проверката по законосъобразност при преценката за обосноваността на представена пред комисията финансова обосновка. При това положение следва да се сподели заключението на КЗК, че в настоящия случай назначената от възложителя комисия законосъобразно не е изискала писмена обосновка за предлаганата от Обединение "София 2010" цена за извършване на пътно поддържане, защото липсват законовите предпоставки за приложение на чл. 70, ал. 1 от ЗОП. По изложените съображения настоящият съдебен състав счита, че обжалваното решение на КЗК не страда от инвокираните с жалбата пороци - отменителни основания, което налага отхвърлянето й. С оглед изхода на спора претенцията на жалбоподателя за присъждане на разноски се оставя без уважение. На основание чл. 122з от ЗОП във връзка с чл. 143, ал. 4 от АПК и чл. 78, ал. 8 от ГПК жалбоподателите следва да заплатят на ответника Агенция "Пътна инфраструктура", гр. София юрисконсултско възнаграждение в размер на 150 лв. Жалбоподателите следва да заплатят на заинтересованата страна "Пи Ес Ай" АД, гр. Стара Загора, като участник в ДЗЗД "София 2010" на основание чл. 122з от ЗОП във връзка с чл. 143, ал. 3 от АПК направените по делото разноски в размер на 5040 лв. - адвокатско възнаграждение, които са своевременно поискани, за тях е представен списък, платежни документи и не са оспорени по размер. На основание на горното и на чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,