Решение № 12311 от 3.10.2011 г. на ВАС по адм. д. № 8637/2011 г.

Решение № 12311 от 3.10.2011 г. на ВАС по адм. д. № 8637/2011 г., IV о., докладчик председателят Мария Костова Производството е образувано по две жалби, подадени от"Содексо Пасс България" ЕООД, гр. София, представлявано от управителя Ж. И., чрез пълномощника-адв. Светлана Ганева и от "Томбоу България" ООД, гр. София, представлявано от управителя М. П. К., против Решение № 680/26.05.2011 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията, по преписка № КЗК-447/2011 г. Жалбата на "Содексо Пасс България" ООД е подадена от активнолегитимирана страна, в срока по чл. 122е, ал. 1 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ и е процесуално допустима. С обжалваното решение КЗК е отменила като незаконосъобразно решение № Р-003/11.04.2011 г. на Изпълнителния директор на ДП"Радиоактивни отпадъци"за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет"Избор на оператор за предоставяне на ваучери за храна на персонала на ДП"РАО" и е върнала преписката за продължаване на процедурата за възлагане на обществената поръчка от последното действие-разглеждане, оценка и аргументиране на техническите предложения на участниците. Производството пред КЗК е образувано във връзка с постъпила жалба вх. № ВХР-899/21.04.2011 г. от "Томбоу България" ООД срещу решението на изп. директор на ДП "Радиоактивни отпадъци"за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедурата за възлагане на описаната обществена поръчка/, с което е извършено класиране на офертите, като на първо място е класиран"Содексо Пасс България" ЕООД, на второ - "Томбоу България" ООД и на трето - "Етап Адрес"АД и е определен за изпълнител участникът "Содексо Пасс България" ЕООД. За да постанови решението си КЗК е приела, че жалбата на "Томбоу България" ООД е основателна, тъй като оспореното решение на възложителя не е мотивирано. От представените доказателства в производството е видно, че в Протокол № 1/22.03.2011 г. комисията за провеждане на процедурата е обективирала резултатите от работата си, свързана с оценката на техническите предложения на участниците. В същия протокол комисията е записала в цифрово изражение получените технически оценки от участниците в процедурата, без да изложи конкретни мотиви за тяхното оценяване, лицата-технически специалисти по смисъла на методиката за оценка, въз основа на чиито оценки се определят оценките на останалите членове на комисията и не е дала кратко описание на техническите предложения на участниците в процедурата. Към протокол № 1/22.03.2001 г. на комисията, в който са посочени техническите оценка, не са приложени листовете за индивидуална оценка на членовете на комисията и окончателната/обобщена оценка/на комисията. Тези задължителни документи съгласно документацията за участие са приложени като неразделна част към Протокол № 3/05.04.2011 г., в който комисията е разгледала постъпилите писмени обосновки. Цитираните два притокола и приложенията към тях също не съдържат мотиви за техническото оценяване на участниците, информация за това, кои от членовете на комисията са технически специалисти по смисъла на методиката за оценка и кратко описание на техническите предложения на участниците в процедурата/което по смисъла на чл. 72, ал. 4 от ЗОП е задължителен реквизит на протокола/, от които данни да се прецени в каква степен и доколко представените предложения покриват трите критерия за оценка на офертите, посочени в раздел IV. 2.1 от Обявлението за обществената поръчка. Като доказателства към становището си възложителят е представил становища от членовете на комисията за провеждане на процедурата: Д. И. М., Ц. Ц. и Л. Д., касаещи техническото оценяване на участниците в процедурата по посочените в обявлението критерии, които не са посочени като приложение към нито един от четирите протокола на комисията. В тази връзка КЗК счита, че същите не следва да се приемат като мотиви, които обосновават техническото оценяване на участниците. В тази връзка следва да се посочи, че освен липса на изложени аргументи за техническото оценяване на участниците, протоколите на комисията като задължителен реквизит/чл. 72, ал. 4 от ЗОП /не съдържат и кратко описание на техническите предложения на участниците в процедурата. За основателно е приела и твърдението на жалбоподателя, че комисията не е изложила и мотиви за приетите от нея подробни писмени обосновки от Содексо Пасс България" ЕООД и "Етап-Адрес"АД за предложени в повече от 30 на сто по-благоприятни цени от средната стойност на съответните предложения в останалите оферти. В случая следва да се посочи, че съгласно текста на чл. 70, ал. 3 от ЗОП, комисията може да приеме писмената обосновка на участника и да не предложи за остраняване неговата оферта, когато са посочени обективни обстоятелства, свързани със: оригинално решение за изпълнение на обществената поръчка, наличието на изключитгелно благоприятни условия за участника, икономичност при изпълнение на обществената поръчка и получаване на държавна помощ. Видно от Протокол № 3/05.04.2011 г., комисията е приела представените обосновки на участниците"Содексо Пасс България" ЕООД и "Етап-Адрес"АД с аргумента, че са налице изключително благоприятни условия с оглед осъществяването на дейността им, без да изложи никакви мотиви в тази насока. КСК счита, че приповтарянето на текста на разпоредбата на чл. 70, ал. 3, т. 3 от ЗОП не може да бъде мотив за приемане на представените писмени обосновки на участниците в процедурата. Пред вид така изложеното, КЗК е приела, че процесното решение не е мотивирано, тъй като същото като фактическо основание препраща към протоколите на комисията, в които липсват мотиви относно техническото оценяване на участниците и аргументи за приемането на представените писмени обосновки от цитираните двама участника в процедурата. В жалбата на "Содексо Пасс България" ЕООД се правят доводи за неправилност на оспореното решение на КЗК като необосновано и постановено в противоречие на материалноправните и процесуални разпоредби на закона, изразяващи се в следното: Разпоредбата на чл. 72, ал. 4 от ЗОП, която според КЗК била нарушена, не съществува в този закон-разпоредбата на чл. 72 от ЗОП е съставена от три алинеи. С оглед на факта, че тази норма неколкократно е цитирана от КЗК, очевидно в случая не се касае до технически пропуск. КЗК е приела, че е налице "непълнота"в мотивите, а не че липсват изобщо мотиви, което ме може да бъде основание за отмяна на решението на възложителя. Отделно от това и твърдяната от КЗК непълнота на мотивите не е налице и направената констатация е необоснована. Видно от попълнените от членовете на назначената комисия индивидуални листове за оценка, всеки един член, ясно, подробно и непротивечиво и оценил предложенията на всички участници и комисията е взела своето решение при направено описание на техническите предложения и въз основа на детайлното им преценяване. В тази връзка са налице становищата на членовете на комисията-Маргитов, Цветанов и Димитров, в които е направено не само описание на техническите предложения, но се съдържат и изводи, касаещи техническата оценка на класирания на второ място участник "Томбоу България", според които са отчетени множество несъответствия в информацията, дадена от този участник относно магазинната му мрежа. В тази информация от участника са посочени магазини, които от няколко месеца не съществуват. Очевидно това е и фактическото основание този участник да получи по-ниска оценка. Решението на КЗК е неправилно и относно приетото в него допуснато нарушение на чл. 70, ал. 3, т. 3 от ЗОП - такава разпоредба, цитирана от КЗК отново не съществува. Липсва посочено от КЗК юридическо основание, а изложените фактически основания и изводи са неправилни и необосновани. Това е така, защото съгласно изискванията на закона, единствено възложителят е този, който може да преценява дали представените обосновки са достатъчни, за да бъде допуснат участникът до класиране. Тази преценка на възложителя е по целесъобразност, а не по законосъобразност и не подлежи на съдебен контрол. Законът не задължава възложителят да обоснове своето решение, доколкото същото е субективно решение по целесъобразност. В заключение следва да се отбележи, че в случая към решението на възложителя мотиви за приетата обосновка не биха могли да бъдат публично излагани, защото писмената обосновка, дадена от "Содексо Пасс България"представлява търговска тайна, а такава информация не може да бъде разгласяване дори и чрез решението на възложителя. Жалбоподателят "Содексо Пасс България" ЕООД, чрез процесуалния си представител-адв. Трайков, оспорва жалбата на"Томбоу България" ООД като недопустима поради липса на правен интерес, а по същество-като неоснователна. Жалбоподателят "Томбоу България" ООД, чрез процесуалните си представители оспорва жалбата на "Содексо Пасс България" ООД като неоснователна. КЗК, редовно призована, не е изпратила представител и не е взела становище. Ответната страна: ДП "Радиоактивни отпадъци", чрез процесуалния си представител - юрк. Христова, оспорва жалбата на "Томбоу България" ООД, другата жалба не я оспорва. 1.Разгледана по същество жалбата на "Содексо Пасс България" ЕООД е неоснователна, по следните съображения: При постановяването на решението си КЗК обосновано, в съответствие с данните по преписката е приела, че е налице липса на мотиви в оспореното решение на възложителя, която липса прави невъзможна проверката за законосъобразност, предмет на спора. Съгласно обявлението за обществената поръчка, възложителят е посочил като критерий за оценка на офертите"икономически най-изгодната оферта", по посочени критерии и техната тежест в общата оценка, както следва: 1.Съответствие на техническото предложение с техническата спецификациия- тежест 20. 2.Брой търговски обекти-тежест 20. 3.Опит при изпълнението на подобни поръчки-тежест 10. 4.Цена-тежест 50. Съгласно приетата методика за оценка на предложенията, при оценката на предложенията се разглежда техническата част, след това финансовата и накрая двете оценки се обединяват. Оценката на техническите оферти се извършва от членовете на комисията, в съответствие с предварително обавените критерии за оценка от Възложителя и се отразява в таблицата-лист за индивидуална оценка. Техническа оценка не правят членовете на комисията, които не участват в нея като технически специалисти. В своите таблици те попълват усреднената оценка, изчислена като средно-аритметично от оценките на останалите членове /технически лица/ на комисията. Критериите за оценка на техническото предложение са: съответствие на техническото предложение с техническата спецификация, брой на търговските обекти и опит при изпълнението на поръчката. Правилно КЗК е приела, че в протоколите на комисията по разглеждане и оценка на предложенията не са посочени лицата-технически специалисти, които извършват техническата оценка на офертите и същите не съдържат и кратко описание на предложенията. Липсват мотиви относно приложението на методиката за оценка на техническите предложения. След като не са посочени техническите лица, които следва да правят оценка на техническите предложения, не може да се извърши и контрол от КЗК, както и от съда, относно правилното приложение на приетата методика от възложителя. Правилно КЗК е приела, че приложените становища на посочените трима члена на комисията, не могат да се възприемат като мотиви на комисията, тъй като същите не са описани като неразделна част от протокола на комисията, а и няма данни дали същите са технически специалисти, извършващи оценяването на техническото предложение. Съгласно разпоредбата на чл. 73, ал. 1 от ЗОП, възложителят издава мотивирано решение. Съгласно константната практика на ВС и ВАС, неизлагането на мотиви съставлява основание за отмяна на административния акт. Мотивирането на адм. акт улеснява контрола, който се упражнява над акта при обжалването му, поради което самото то представлява изискване за законосъобразност на самия акт. Съгласно ТР № 4/2004 г. на ОСС на ВАС, неизлагането на мотиви е основание за отмяна на адм. акт и в случаите, когато административният орган е овластен да реши въпроса по свободна преценка. Независимо, че самото оценяване на офертите от членовете на комисията не подлежи на съдебен контрол и представлява преценка по целесъобразност, то на съдебен контрол подлежи спазването на приетата от възложителя методика. Липсата на мотиви в конкретния случай препятства осъществяването на този контрол. Комисията за оценка и класиране на предложенията може и да не е адм. орган, но същата следва да спазва принципите за публичност и прозрачност на процедурите по чл. 2 от ЗОП, а възложителят, като адм. орган, е длъжен да мотивира своето решение. По отношение на липсата на мотиви относно класирането на участниците и спазването на методиката, приета от възложителя, КЗК е изложила подробни мотиви, които настоящият състав на ВАС възприема. Допуснатото нарушение на закона е достатъчно основание за отмяна на оспореното решение на възложителя. Съгласно чл. 33, ал. 5 от ЗОП, възложителят няма право да разкрива информация, предоставена му от кандидати и участници, посочена от тях като конфиденциална по отношение на технически или търговски тайни, с изключение на случаите по чл. 44 и чл. 73, ал. 4 и 5. Жалбоподателят "Содексо Пасс България" е посочил, че писмената обосновка и приложения към нея документ представлява търговска тайна и конкретните данни от тях възложителят не може да разкрива, по силата на цитираната разпоредба, но мотиви за наличието или не на предпоставките по чл. 70, ал. 2, т. 1,2,3,4 и 5, могат да се изложат и без да се разкриват конкретните данни, обявени за конфиденциални. Неоснователни са и доводите на жалбоподателя за позоваване от КЗК на несъществуващо правно основание - чл. 70, ал. 3 и чл. 72, ал. 4 от ЗОП, тъй като явно се касае до допусната ЯФГ при изписването на цитираните разпоредби. Очевидно КЗК е имала пред вид разпоредбите на чл. 70, ал. 2, т. 3 и на чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП, съдържанието на които е цитирала. По изложените съображения жалбата като неоснователна следва да се отхвърли. Жалбата на "Томбоу България" ООД, гр. София, е процесуално недопустима, по следните съображения: Производството пред КЗК е образувано по жалба именно на "Томбоу България" ООД и тя е уважена-КЗК е отменила оспореното решение на възложителя, поради което липсва правен интерес за оспорването му. Освен това, с подадената жалба не се оспорва решението на КЗК, а се твърди, че КЗК не се е произнесла в мотивите си по направено възражение на жалбоподателя за неспазване на разпоредбите на Наредба № 7/09.07.2003 г. за условията и реда за издаване и отнемане на разрешение за извършване на дейност като оператор на ваучери за храна и осъществяване дейност като оператор, т. е. иска се допълване на мотиви на решението на КЗК, което е недопустимо в настоящото производство. Освен това, решението на възложителя е отменено от КЗК именно поради липсата на мотиви, които препятстват проверката за законосъобразност на оспорения акт и е върнато от посочената фаза, за излагането на такива. Като процесуално недопустима жалбата следва да се остави без разглеждане и производството по нея-да се прекрати. Водим от горното, ВЪРХОВНИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, IV-то отделение,