Решение № 8836 от 23.7.2021 г. на ВАС по адм. д. № 5098/2021 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на община Бургас срещу Решение 430 от 22.03.2021 г. по адм. дело 2944/2019 г. на Административен съд Бургас, с което е отхвърлена жалбата на общината срещу Решение РД-02-36-1293 от 18.11.2019 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма Региони в растеж (ОПРР) 2014-2020 г. за определяне на финансова корекция на община Бургас в размер на 10 % върху допустимите разходи по договор BGRFOP001-1.004-0003-C01-S-34 от 03.04.2018 г. с изпълнител Сдружение ДЗЗД МЕДЕН РУДНИК 2017 на стойност 2 791 920,74 лева без ДДС.

Касационният жалбоподател навежда доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3, пр. 1 и 3 АПК. Твърди, че съдът е стигнал до неправилно заключение за извършени нарушения на Закона за обществените поръчки (ЗОП) и Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП). Относно първата нередност счита, че поставеното изискване опитът на експертите да е придобит в хода на строителство на сгради, за които е издадено удостоверение за въвеждане в експлоатация, е в пълно съответствие с правилото на чл. 64, ал. 1, т. 1 ЗОП, регулиращо начина на доказване на този вид критерий за подбор, което изрично предписва, че строителството следва да е приключило, а не да е в процес на изпълнение, какъвто би бил случаят, ако се допусне кандидат с опит в строителството на сгради, които не са били въведени в експлоатация. В заключение посочва, че изискването гарантира качествено изпълнение на предмета на поръчката. Относно втората нередност счита, че неправилните изводи на съда в тази част следват от неточното интерпретиране на смисъла, вложен в съдържанието на показателя Структура и капацитет на участника. Твърди, че дейностите, които възложителят е предвидил за оценка на капацитета на участниците са три, и могат да са налице заедно или поотделно. Комисията е приложила методиката в тази й част еднакво спрямо всички участници. Оспорва издадения административен акт и в частта относно размера на определената финансова корекция. Счита, че в случая, ако се установи нарушение, водещо до извод за незаконосъобразно класиране на участника спрямо следващия, същата има количествен израз и прилагането на пропорционалния метод е неправилно. Иска отмяна на обжалвания съдебен акт и решаване на делото по същество, с отмяна на административния акт, респ. с изменението му в частта относно размера на определената корекция. Претендира разноски за двете съдебни инстанции.

Ответникът ръководителят на ОПРР 2014-2020 г. и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройство, чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Моли обжалваният съдебен акт да се остави в сила. Претендира разноски за касационната инстанция по списък.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е подадена от надлежна страна, при спазване на срока по чл. 211, ал. 1 от АПК и срещу решение, което подлежи на обжалване, поради което е процесуално допустима.

Разгледана по същество, същата е частично основателна.

С обжалваното решение административният съд е отхвърлил жалбата на община Бургас срещу Решение РД-02-36-1293 от 18.11.2019 г. на ръководителя на УО на ОПРР 2014-2020 г. за определяне на финансова корекция на община Бургас в размер на 10 % върху допустимите разходи по договор BGRFOP001-1.004-0003-C01-S-34 от 03.04.2018 г. с изпълнител Сдружение ДЗЗД МЕДЕН РУДНИК 2017, на стойност 2 791 920,74 лева без ДДС.

Съдът е установил от фактическа страна, че община Бургас е бенефициер по сключен с Министерството на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ) административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (АДПБФП) РД-02-37-7/04.01.2017 г., с рег. от ИСУН BG16RFOP001-1.004-0003-C01 по процедура на директно предоставяне BGRFOP001-1.004 Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020 г. Бургас, част от процедура BGRFOP001-1.001-039 Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020. Предоставената БФП е в максимален размер до 25 946 094,17 лева. Проектното предложение BG16RFOP001-1.004-0003 Осигуряване на балансирана градска среда в ЦГЧ, ж. к. Възраждане и ж. р. Меден рудник етап I е на стойност 30 475 379, 31 лева, от които 4 529 285,14 лева собствен принос на бенефициера.

За разходване на средствата общината е провела открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет Изпълнение на строително-монтажни работи за обособена позиция (ОП) 1: Реконструкция на пешеходна зона ул. Богориди от ул. Лермонтов до ул. Демокрация, гр. Бургас, ОП 2: Реконструкция на междублоково пространство УПИ VII, кв. 118А, Зона В в ж.р. Меден рудник, гр. Бургас и обслужваща улица ОТ 237-239-277-285-298-345-343-344-352-351, Зона В в ж.р. Меден рудник, гр. Бургас, с две обособени позиции.

Процедурата по ОП 2 е приключила с избор на изпълнител 2890/16.10.2017 г. на зам.-кмета на община Бургас, с което за изпълнител е определено Сдружение Меден рудник 2017. Същото е оспорено пред Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), която с Решение 1504/21.12.2017 г. го е отменила и е върнала преписката на възложителя на етап разглеждане на техническите предложения на участниците съобразно мотивите на решението.

Комисията е извършила повторното разглеждане на представените оферти допуснатите участници и с Решение за избор на изпълнител 455/21.02.2018 г. на заместник-кмета на община Бургас е обявено класирането на участниците, като напълно са възприети констатациите и изводите на помощната комисия, обективирани в протокола от нейното заседание. За изпълнител е определено Сдружение Меден рудник 2017. Със сдружението е сключен договор BGRFOP001-1.004-0003-C01-S-34 от 03.04.2018 г. на стойност 2 791 920,74 лева без ДДС.

След проведената процедура по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, ръководителят на УО е издал оспорения административен акт на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), като е приел, че са допуснати следните нарушения:

1. нарушение на чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 64, ал. 1, т. 1 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата/Наредбата за посочване на нередности);

1. нарушение на чл. 2, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 58, ал. 1 ППЗОП, квалифицирано като нередност по т. 15, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

За първата нередност е приложен процентен показател 5 %, а за втората 10 %. При съобразяване с принципа за некумулиране на процентните показатели финансовата корекция е определена в размер на 10 % върху допустимите разходи по договора за възлагане на поръчката, финансирани от ЕСИФ.

От правна страна съдът е приел, че актът е издаден от компетентен орган, в предвидената форма, при спазване на административнопроизводствените правила при издаването му и в съответствие с материалния закон. И за двете нередности е обосновал извод, че е осъществен съставът им и съставляват основание за определяне на финансова корекция на бенефициера.

Решението е валидно и допустимо, но частично неправилно поради нарушение на материалния закон.

Касационната инстанция споделя извода на административния съд за наличие на материалноправните предпоставки за определяне на финансова корекция по т. 1 от административния акт поради извършена нередност по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Неправилни обаче са изводите на потвърдени и от първоинстанционния съд, за наличие на нередност по т. 15, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Съображенията за това са следните:

1. По констатацията за нарушение на чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 64, ал. 1, т. 1 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

Страните не спорят, че възложителят в документацията за участие и т. 1 от раздел III. 1.3 Технически и професионални възможности от обявлението за обществена поръчка е поставил следния критерий за подбор по чл. 63, ал. 1, т. 1, б. а от ЗОП, който е относим за двете обособени позиции:

1. Участникът трябва успешно да е изпълнил строителство, идентично или сходно с предмета на настоящата обществена поръчка, изпълнено през последните 5 (пет) години, считано от датата на подаване на офертата.

За строителство сходно с предмета на поръчката следва да се разбира: изграждане и/или реконструкция на публични пространства в градска среда, благоустрояване и озеленяване на пешеходни зони и/или улици в градска среда, благоустрояване и озеленяване вътрешно квартални пространства, през последните 5 години, считано от датата посочена като крайна дата за подаване на оферти в настоящата поръчка.

Забележка: Строителните обекти и декларирани от участника, отговарящи на минималните изисквания, следва да бъдат въведени в експлоатация.

Съдът е обосновал правилен извод, че критерият е ограничителен.

Правилно съдът е възприел мотивите на административния орган, че обектът би могъл да не е въведен в експлоатация по причини, които не са във връзка с изпълнение на задълженията на строителя. Дори и при добросъвестно изпълнение на всички отговорности и задължения на строителя по смисъла на чл. 163, ал. 2 ЗУТ, обектът би могъл да не е въведен в експлоатация по други причини, стоящи извън компетенцията и волята на строителя. Налице е ограничително изискване за опит, несъобразено с предмета на поръчката, с което бенефициерът е допуснал нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 ЗОП.

1. По констатацията за нарушение на чл. 2, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 58, ал. 1 ППЗОП, квалифицирано като нередност по т. 15, б. а Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

Т. 15 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности регламентира състав на нередност, когато при оценката на офертите са използвани различни или допълнителни критерии за възлагане от тези, посочени в обявлението или в документацията за поръчката. Б. а установява две хипотези на този състав, а именно когато критериите за възлагане или съответните показатели, или тяхната относителна тежест, посочени в обявлението или в документацията за поръчката не са били спазени, или когато са използвани допълнителни критерии за възлагане, които не са били публикувани.

Основателни са доводите на касатора, че административният орган е тълкувал неправилно съдържанието на спорния показател, в резултат на което констатацията му за неправилно приложение на този показател по отношение ръководител екип и технически ръководител, предложени от класирания на първо място участник, е изцяло необоснована.

В утвърдената методика са формулирани изисквания, спрямо които се оценяват участниците по показател Структура и капацитет на участника (СК), по формулата СК=РЕ+ТР, където РЕ е ръководител на екип и ТР е технически ръководител. В методиката за определяне на комплексната оценка изрично е записан начинът, по който се формират точките за РЕ и ТР.

Точките за РЕ се присъждат по следния начин:

• за професионален опит като ръководител на строителни обекти за изграждане и/или реконструкция на публични пространства в градска среда, благоустрояване и озеленяване на пешеходни зони и/или улици в градска среда, благоустрояване и озеленяване вътрешно квартални пространства и/или паркове с площ над 1 декар:

· за 1 обект - 5 точки;

· между 2 и 4 обекта включително - 1 точки;

· за 5 и повече обекта - 15 точки.

Точките за ТР се присъждат по следния начин:

• за професионален опит като технически ръководител при изпълнението на строителни обекти на изграждане и/или реконструкция на публични пространства в градска среда, благоустрояване и озеленяване на пешеходни зони в градска среда, благоустрояване и озеленяване вътрешно квартални пространства и/или паркове с площ над 1 декар:

· за 1 обект - 1 точка;

· между 2 и 4 обекта включително - 3 точки;

· за 5 и повече обекта - 5 точки.

Оспореният административен акт е фактически обоснован с констатацията, че участникът, избран за изпълнител по ОП 2 Сдружение Меден рудник 2017, по горепосочения показател е следвало да получи по-малко на брой точки от тези, които са му присъдени и които са обосновали избора му за изпълнител. Съображенията за това са, че за ръководител екип е предложен инж. А. Хаджиценев, който е изпълнил общо шест обекта, от които само един отговаря на изискването на възложителя, а за технически ръководител С. Будин, който е изпълнил общо седем обекта, от които само два отговарят на поставените условия.

Горните изводи на административния орган са формирани при неправилно тълкуване на поставените изисквания в процесната методика. Неправилно органът разделя изброените по-горе дейности във връзка с позицията ръководител екип на две групи: 1. изграждане и/или реконструкция на публични пространства в градска среда, благоустрояване и озеленяване на пешеходни зони и/или 2. изграждане и/или реконструкция на улици в градска среда, благоустрояване и озеленяване вътрешно квартални пространства и/или паркове с площ над 1 декар. Неправилно също така по отношение на позицията технически ръководител административният орган е приел, че всички изброени по-горе дейности за тази позиция са кумулативно изискуеми.

Смисловият анализ на формулировката на горните дейности недвусмислено показва, че възможностите, които възложителят е предоставил, с оглед доказването на необходимия предходен опит на експертите, са три, а именно: 1. изграждане и/или реконструкция на публични пространства в градска среда; 2. за РЕ - благоустрояване и озеленяване на пешеходни зони и/или улици в градска среда, а за ТР благоустрояване и озеленяване на пешеходни зони в градска среда; 3. благоустрояване и озеленяване вътрешно квартални пространства и/или паркове с площ над 1 декар. Тези дейности са в условията на алтернативност. Аргумент в подкрепа на този извод е граматическото правило на книжовния български език, според което при изброяване на еднородни думи в едно изречение (или част от такова) се поставя запетая. Видно е, че в случая и между трите горепосочени групи дейности са поставени запетаи, които смислово ги отделят една от друга при условията на равнопоставеност и алтернативност.

Изложените съображения опровергават извода на ръководителя на УО, че участникът е оценен при неправилно приложение на методиката. Предвид непотвърждаването на констатацията за неправилно оценяване на класирания на първо място участник и липсата на каквито е да било мотиви за правилно оценяване на втория участник Джи Пи Груп ООД необоснован се явява крайният извод на административния орган за неправилно класиране на участниците, извършено в нарушение на чл. 2, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 58, ал. 1 ППЗОП.

Неправилно съдът е извършил проверка на точките, присъдени на останалите участници. Оценката на останалите участници не е била предмет на проверка от административния орган. По отношение на тях няма никакви фактически установявания. Единственото твърдение на административния орган по отношение на останалите участници е свързано с класирания на второ място участник Джи Пи Груп АД, който според органа при правилно изчисление на точките на Сдружение Меден рудник 2017 би се класирал на първо място. Но както беше посочено по-горе, липсват анализ и мотиви дали вторият класиран участник е бил оценен при правилно приложение на спорния показател.

В заключение касационната инстанция приема, че изводът на административния орган и на съда в частта по т. 1 от акта относно допуснатото нарушение на ЗОП, съставляващо ограничително условие, и неговата квалификация като нередност е правилен. Неправилен е обаче изводът за допуснато нарушение на чл. 2, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 58, ал. 1 ППЗОП, поради което не е осъществен съставът на нередността, квалифицирана по т. 15, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.