Решение № 7162 от 21.05.2012 г. на ВАС по адм. д. № 8937/2011 г.

Решение № 7162 от 21.05.2012 г. на ВАС по адм. д. № 8937/2011 г., VIII о., докладчик председателят Мирослав Мирчев Производството е по реда на чл. 160, ал. 6 ДОПК вр. с чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационна жалба на Консорциум "Свети Георги Зограф", с ЕИК 115757626, със седалище и адрес на управление гр. Пловдив, ул. "Кукленско шосе", № 30, подадена чрез адв. Иван Дерменджиев от АК - Пловдив против решение № 573/11.04.2011 г. на Административен съд - Пловдив, V състав, постановено по адм. д. № 1789 по описа за 2010 г. на този съд. С решението е отхвърлена жалбата на консорциума срещу РА № 1601001200/24.06.2010 г., издаден от инспектор по приходите при ТД на НАП - Пловдив, потвърден с решение № 561/29.07.2010 г. на директора на Дирекция "ОУИ" - гр. Пловдив при ЦУ на НАП в частта на допълнително установения корпоративен данък за 2007 г. в размер на 24 777,15 лв. с прилежащите лихви - 7 230,78 лв. и изменен в частта на допълнително установения корпоративен данък за 2008 г. като същият е намален от 31 038,50 лв. на 30 967,65 лв., съответно прилежащите лихви от 4 342,60 лв. на 4 332,69 лв., като неоснователна. В полза на Д "ОУИ" - гр. Пловдив е присъдено юрисконсултско възнаграждение в размер на 1 796,17 лева. В касационната жалба се твърди, че съдебното решение е неправилно по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК, тъй като е постановено в нарушение на материалния закон, при съществени нарушения на съдопроизводствените правила и е необосновано. Съдът не е разпределил законосъобразно доказателствената тежест в процеса, не разгледал всички направени оплаквания. Евентуалното определяне на пазарната лихва по начина, използван от приходния орган през ревизирания период, ще доведе до загуба за консорциума, тъй като същият е получил повече заеми под формата на временна финансова помощ, отколкото е предоставил. Формирането на отрицателен финансов резултат е с последица недължимост на корпоративен данък и лихви. Определението за пазарна лихва се съдържа за процесните периоди в § 1, т. 32 ДР на ЗКПО. Ревизиращият екип е определил пазарната лихва на базата на статистически данни на БНБ за средните лихви на отпуснатите кредити като единствената диференциация е въз основа на срока на кредита. Това представлява обаче само едно от обстоятелствата, които трябва да бъдат взети предвид при определяне размера на пазарната лихва. Не са съобразени останалите обстоятелства, посочени в дефиницията по § 1, т. 32 ДР на ЗКПО. Съдът трябвало да кредитира заключението на в. л. Тороманов, а ако не направи това - да назначи допълнителна или повторна експертиза за определяне размера на пазарния лихвен процент, съобразно критериите, съдържащи се в § 1, т. 32 ДР на ЗКПО. Налице е съществено нарушение на съдопроизводствени правила, налагащо отмяна на първоинстанционното решение и връщане на делото за ново разглеждане от друг съдебен състав. Алтернативно се пледира за пререшаване на делото по същество и присъждане направените разноски. Ответникът по касационната жалба - Дирекция "ОУИ" - гр. Пловдив при ЦУ на НАП я е оспорил с доводи, изложени от ст. юрисконсулт Н. Попова в писмени бележки. Налице е хипотезата на чл. 16, ал. 2, т. 3 ЗКПО. Законосъобразно съдът не кредитирал заключението по ССчЕ. Необосновано е твърдението според което пазарната лихва за 2007 г. и за 2008 г. е една и съща, тъй като липсват количествени или качествени характеристики на сключените в този период сделки. От мотивната част на експертното заключение става ясно, че размерът на основния лихвен процент през отделните месеци на ревизираните периоди варира, като средната стойност на същия за 2007 г. е 3,92, а за 2008 г. той е 5,12%. Публикуваната в сайта на БНБ информация за размера на лихвите е обобщена, поради което съдът правилно възприел процентите на пазарните лихви, определени при ревизията, които не са опровергани от заключението по ССчЕ. Представителя на Върховна административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба, тъй като съдебното решение е постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Спорният въпрос по делото за размера на пазарната лихва е останал неизяснен и съгласно чл. 201 ГПК е трябвало да се възложи повторна експертиза, която да съобрази обстоятелствата по § 1, т. 32 ДР на ЗКПО. Върховният административен съд, състав на Осмо отделение, преценявайки допустимостта на касационната жалба, правилността на решението на релевираното основание и след служебна проверка по чл. 218, ал. 2 АПК прие за установено следното: Касационната жалба е подадена в срок и от страна по делото, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество тя е основателна, тъй като съдебното решение е постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила. По време на ревизионното производство е констатирано, че Консорциум "Свети Георги Зограф" е предоставил през 2007 г. и през 2008 г. заеми на "Интелект - 21" АД, "Инженеринг - 21" АД, "Тракийска лоза" ЕООД, "Магистрали" АД, "Русалка ВТ" АД, "Тракия Керамик" АД, "Уайнвест" ЕООД. В РД е направена подробна справка на отпуснатите заеми, като е установен размерът на отчетените за всяка от процесните години приходи от лихви по процесните заеми. Установено е, че уговорената лихва за предоставените средства е в размер от 3,5% до 5%, като част от отпуснатите средства са безлихвени. Спорът между страните по делото е концентриран върху определеният от ревизиращите органи пазарен лихвен процент и извършеното преобразуване на счетоводния финансов резултат на дружеството за всяка от двете процесни години. Според приходните органи е налице хипотезата на чл. 16, ал. 2, т. 3 ЗКПО, като административният орган е определил следните размери на пазарната лихва по смисъла на § 1, т. 32 ДР на ЗКПО: за 2007 г. - 9,359% и 9,005%, съответно за кредити от 1 до 5 години и над 5 години; за 2008 г. - 10,5125% и 16,6418%, съответно за кредити от 1 до 5 години и над 5 години. Въз основа на определените пазарни лихви, приходните органи са изчислили размера на неотчетените приходи, които са резултат от по - ниските договорни лихви. Те са определени по следния начин: за 2007 г. - 285 767,12 лв. и за 2008 г. - 308 469,12 лв., с които суми на основание чл. 78 ЗКПО е извършено преобразуване на счетоводния ФР на консорциума. При административното обжалване е констатирана несъществена техническа грешка. Изслушано е заключение по ССчЕ, оспорено от ответника. Посочената от в. л. П. Тороманов пазарна лихва представлява средно аритметична величина на размера на банковите лихви по статистически данни на БНБ за същия период. Тороманов е посочил пазарна лихва в размер на 5,5%, определен като сума на базисния лихвен процент от 3,5% и твърда надбавка от 2%. Пазарната лихва за двете ревизирани години е една и съща според вещото лице. Съдът не е кредитирал заключението на в. л., излагайки подробни съображения. В този смисъл е приел, че уговорените от консорциума лихвени проценти по предоставените от него заеми се отличават от пазарния процент за 2007 и за 2008 г., поради което е налице основание по чл. 16, ал. 1 и ал. 2, т. 3 ЗКПО, тоест РА е законосъобразен. Обжалваното решение е неправилно и трябва да бъде отменено, като делото се върне на същия съд за ново разглеждане от друг съдебен състав. Основният спор по делото е свързан с определянето на пазарната лихва за ревизираните 2007 и 2008 години. В § 1, т. 32 ДР на ЗКПО се съдържа дефиниция на това понятие и според него: "пазарна лихва" е лихвата, която би била платена при същите условия за предоставен или получен кредит под каквато и да е форма по сделка между лица, които не са свързани. Пазарната лихва се определя според условията на пазара, като се отчитат всички количествени и качествени характеристики на сделката - форма, размер и валута на предоставените средства, срок на предоставянето им, вид, размер и ликвидност на обезпечението, кредитният риск и други рискове, свързани със сделката, профил на кредитополучателя или лизингополучателя, както и всички други условия и обстоятелства, влияещи върху размера на лихвата. В решението на Д "ОУИ" - гр. Пловдив е отбелязано, че ревизиращият орган е инициал проверка в официалния сайт на БНБ, при която е установил статистически данни за лихвените проценти на аналогични кредити. Именно по този начин е определена пазарната лихва за 2007 г. и за 2008 г., като лихвите са в зависимост на срока на отпускане на временната финансова помощ. Основателно е оплакването на касатора, че така определената пазарна лихва не отчита посочените в § 1, т. 32 ДР на ЗКПО количествени и качествени характеристики на сделката, например форма, размер и валута на предоставените средства, кредитния риск и други рискове, свързани със сделката, профил на кредитополучателя, всички други обстоятелства, влияещи на размера на лихвата. Количествените и качествените характеристики на сделката, съответно пазарната лихва не са били определени и от в. л. по ССчЕ, което правилно не е кредитирано от съда с подробни мотиви, които се споделят от настоящата касационна инстанция. При положение обаче, че пазарната лихва не е определена по време на ревизията съобразно дефиницията, дадена в § 1, т. 32, ДР на ЗКПО, то съдът е трябвало да назначи повторна експертиза, която след проверка на обстоятелствата, съдържащи се в § 1, т. 32, ДР на ЗКПО да предложи на съда размер на пазарната лихва за ревизираните години. Определянето на пазарната лихва е от съществено значение и за разрешаването на въпроса, отнасящ се към дължимостта на съответните корпоративни данъци и лихви за проверяваните периоди. В производството пред първоинстанционния съд консорциумът е поддържал чрез адв. Дерменджиев становището, че определянето на пазарната лихва по начина, използвал от приходните органи, би довело до формиране на отрицателен финансов резултат, а не на печалба, с оглед на което допълнителното начисляване на корпоративния данък за ревизирания период ще бъде незаконосъобразно. Това становище е потвърдено от вещото лице в съдебно заседание и е констатирано на стр. 9 от заключението. Релевираното оплакване не е надлежно обсъдено в първоинстанционното решение, като съдът се е задоволил да формулира едно изречение по него. Налице е основание по чл. 209, т. 3 АПК - неправилност на съдебното решение поради съществени нарушения на съдопроизводствените правила, в следствие на което делото трябва да бъде върнато за ново разглеждане, при което да се назначи повторна ССчЕ. Вещото лице по нея следва да предложи на съда определяне на пазарната лихва по начина, предвиден в § 1, т. 32, ДР на ЗКПО, след което в съдебното решение да бъде обсъден довода на жалбоподателя за недължимост на данъка и лихвите, поради формирането на отрицателен ФР. Разноските по делото ще бъдат определени, на основание чл. 226, ал. 3 АПК. Водим от гореизложеното и в този смисъл, на основание чл. 222, ал. 2, т. 1 АПК, Върховният административен съд, състав на Осмо отделение