Решение № 10760 от 24.11.2022 г. на ВАС, VII о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове за споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020 г. срещу Решение 231 от 31.05.2022 г. по адм. дело 115/2022 г. на Административен съд Стара Загора, с което е обявена нищожност на негово Решение РД-02-36-96/01.02.2022 г. за определяне на финансова корекция на Община Стара Загора в размер на 5% от допустимите разходи по договор номер BG16RFOP001-5.001-0050C01-D-02 от 21.01.2020 г. с изпълнител Смарт Бизнес Къмпани ЕООД, гр. Габрово. Касационният жалбоподател релевира неправилност на решението, като постановено в нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди, че съдът не е изпълнил задълженията си по чл.171, ал. 4 АПК като не е указал на ответника, че следва да представи доказателства за компетентност и на електронен носител. Моли за отмяна на съдебното решение и за връщане на делото на съда за разглеждане на спора по същество. Претендира юрисконсултско възнаграждение за две съдебни инстанции. Ответникът Община Стара Загора, чрез процесуален представител, в писмен отговор до съда изразява становище за неоснователност на касационната жалба и моли съда да остави в сила първоинстанционното решение. Претендира присъждане на съдебни разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на Седмо отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срок и от надлежна страна. Разгледана по същество, касационната жалба се явява основателна: За да постанови обжалвания резултат първоинстанционният съд е приел за установено от фактическа страна следното: Община Стара Загора е бенефициер на подпомагане по Оперативна програма Региони в растеж (ОПРР) 2014 2020 г. на основание сключен Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (АДПБФПОПРР) РД-02-37-39/10.04.2018 г., от ИСУН BG16RFOP001-5.001- 0050-С01. Договорът е сключен във връзка с постъпило проектно предложение ИСУН BG16RFOPOO 1-5.001-0050 Най-доброто за децата - част 2. В изпълнение на договора с решение по чл. 22, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) на кмета на Община Стара Загора 10-00-1935 от 11.09.2019 г. е открита процедура по реда на чл. 18, ал. 1, т. 1 ЗОП (открита процедура) с наименование Доставка и монтаж на оборудване/обзавеждане във връзка с изпълнението на проект Най- доброто за децата - част 2 по процедура BG16RFOOO 1-5.001 Подкреца за деинституционализация на грижите за деца по Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020 г.. Обектът на поръчката е определен като извършване на доставки, като изпълнението на същинския предмет е разделено на четири отделни обособени позиции, а именно: Обособена позиция 1 - Доставка и монтаж на техническо оборудване; Обособена позиция 2 - Доставка и монтаж на оборудване/обзавеждане; Обособена позиция 3 - Доставка и монтаж на домакински електроуреди и Обособена позиция 4 - Доставка на спални комплекти, олекотени завивки, възглавници, одеяла, покривало за легло, хавлии. Като част от документацията по процедурата е утвърдена и техническа спецификация, която конкретизира вида, количеството и изискванията на отделните продукти, групирани в четирите обособени позиции, съобразно определеното място на изпълнение. В предмета на обособена позиция 1 Доставка и монтаж на техническо оборудване попадат LED телевизор, лаптопи, мултифункционално устройство и климатици. В обхвата на ОП 2 Доставка и монтаж на оборудване/обзавеждане са включени единични легла тип ракла, нощни шкафчета и др. мебелно обзавеждане, нощни лампи, килими, паравани, кухненска посуда, кухненско обзавеждане, фурни и съдомиялни за вграждане, смесители и мивки за кухня, абсорбатори огледала, стелажи, щори и др. принадлежности. В обхвата на ОП 3 Доставка и монтаж на домакински електроуреди съответно попадат изцяло електродомакински уреди /едра и дребна бяла и черна техника/, а в обхвата на ОП 4 са включени хавлиени, текстилни и памучни стоки за бита. В раздел III.1.3.) от обявлението за поръчка - Технически и професионални възможности е посочено, че участниците следва да са изпълнили дейности (една или повече) с предмет, идентичен или сходен с този на поръчката през последните 3 години, считано от датата на подаване на офертата. По-нататък е записано, че под дейности с предмет, идентичен или сходен с този на поръчката следва да се разбират дейностите по всяка от ОП. Същото това изискване към техническите и професионални възможности на участниците се съдържа и в нарочните указания за участие в процедурата - неразделна част от документацията по същата. На участниците е указано, че на етап кандидатстване, съответствието с така поставения критерии за подбор се доказва чрез деклариране в ЕЕДОП (Единен европейски документ за обществени поръчки), като преди сключване на договора възложителят изисква от избраните за изпълнители участници да представят списък по смисъла на чл. 64, ал. 1, т. 2 ЗОП. Въз основа на проведената процедура от страна на Община Стара Загора е сключен договор 168 от 21.01.2020 г/BG16RFOP001-5.001-0050-C01-D-02 по Обособена позиция 2 - Доставка и монтаж на оборудване /обзавеждане с изпълнителя Смарт Бизнес Къмпани ЕООД, гр. Габрово на стойност от 41 873.24 лв. без ДДС (50 247.89 лв. с ДДС). С писмо изх. 99-00-6-793 от 09.11.2021 г. ръководителя на Управляващия орган на ОПРР 2014-2020 е уведомила кмета на Община Стара Загора за регистриран сигнал за нередност 1800 във връзка с установено нарушение при провеждане на посочената обществена поръчка, като описание на нарушението, съдържащо се в сигнала е посочено в раздел И, т. 2 от писмото, а именно: наличието на ограничителни технически спецификации, вследствие на неправилно разделяне предмета на обществената поръчка на обособени позиции. Така, доколкото с оглед неправилното обединяване в една и съща обособена позиция на разнородни по техническите и функционалните си характеристика стоки от гледна точка обективната възможност за тяхното производство, предлагане/доставяне от различни производители и доставчици, се възприема, че необосновано е създадена пречка пред участието на по-голям кръг от икономически оператори, което има разубеждаващ ефект върху тях и поради това ограничава конкуренцията. Чрез неправилното групиране на стоки, реализирано с извършеното разделяне на поръчката на обособени позиции е нарушен принципът, заложен в чл. 2, ал. 2 ЗОП. В раздел III е представен анализ на установеното нарушение от правна страна, като са конкретизирани нарушените разпоредби на европейското и национално законодателство, извършена е класификация на нередността и е определен размерът на съответстваща й се финансова корекция. Изложен е способът и редът за изчисление на стойността на корекцията в съответствие с възприетия пропорционален метод. В съответствие с чл. 73 ал. 2 ЗУСЕСФСУ с това писмо РУО на ОПРР е предоставил възможност на Община Стара Загора да изрази становище, съответно да направи възражения в двуседмичен срок. Подадено е възражение с изх. 10-00-13758 от 23.11.2021 г. от Община Стара Загора (104-11-14# 1 от 12.05.2021 г.) с подробни доводи в насока, че не са допуснати визираните в уведомителното писмо нарушения на ЗОП. С Решение РД-02-36-96 от 01.02.2022 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020 г., на основание чл.|73 ал. 1, във връзка с чл. 69, ал. 1 и чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ е приключен сигнал 1800, регистриран в Регистъра за сигнали и нередности в Главна дирекция Стратегическо планиране и програми за регионално развитие, МРРБ, във връзка с установено нарушение при възлагане на обществена поръчка с предмет: Доставка и монтаж на оборудване/обзавеждане във връзка с изпълнението на проект Най-доброто за децата - част 2 по процедура BG16RFOOO 1-5.001 Подкрепа за деинституционализация на грижите за деца по Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020, по четири обособени позиции, по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ от ИСУН BG16RFOP001-5.001-0050-C01, като е констатирано извършено от бенефициера Община Стара Загора нарушение на чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 49, ал. 1 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП, квалифицирано като нередност по смисъла на т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности във връзка с чл. 2, т. 36 от Регламент /ЕС/ 1303/2013. С решението е определена финансова корекция в размер на 5% върху допустимите разходи по засегнатия от нарушението договор - 168 от 21.01.2020 г./BG16RFOP001-5.001-0050-C01-D-02 по Обособена позиция 2 - Доставка и монтаж на оборудване/обзавеждане с изпълнителя Смарт Бизнес Къмпани ЕООД, гр. Габрово на стойност от 41 873.24 лв. без ДДС (50 247.89 лв. с ДДС). Конкретната сума на корекцията е изчислена в размер от 2 512.39 лв. с ДДС, като е уточнено, че същата не следва да се верифицира при разглеждане на следващи искания за плащания. Решението е връчено на Община Стара Загора на 01.02.2022 г. При така установените факти съдът е приел от правна страна, че оспореното пред него решение е издадено от некомпетентен орган, с оглед на което е обявил неговата нищожност. Решението е неправилно, поради допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Съдът е приел, че не е доказана компетентността на издателя на акта, тъй като заповедта за упълномощаване на Д. Иванова не е подписана с електронен подпис, който принадлежи на посочения издател Г. Караджов, а на друго лице - И. Станоев, за когото няма данни да е бил министър към момента на упълномощаването. Съдът не е установил всички релевантни за спора факти и обстоятелства и не е отговорил на съществените за спора правни въпроси, в резултат на което е постановил решението си при допуснати съществени нарушения на съдопризводствените правила. Според чл. 171, ал. 4 АПК съдът е длъжен да съдейства на страните за отстраняване на формални грешки и неясноти в изявленията им и да им указва, че за някои обстоятелства от значение за делото не сочат доказателства. Съгласно чл. 172а, ал. 2 АПК към решението си съдът излага мотиви, в които се посочват становищата на страните, фактите по делото и правните изводи на съда. Съдът не е изпълнил задълженията си по чл. 171, ал. 4 АПК - не е указал на ответника, че за определени обстоятелства, които са от значение за делото, не сочи доказателства - а именно, че липсват доказателства за компетентността на издателя на акта на електронен носител и по конкретно на доказателства за удостоверяване на електронния подпис на Г. Караджов на електронен носител. Допуснатите от съда нарушения са съществени и налагат отмяна на решението и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав. Предвид изложените съображения касационната жалба е основателна, а обжалваното решение, като неправилно, поради допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила, следва да бъде отменено и делото върнато на същия съд за ново разглеждане от друг състав. При новото разглеждане съдът следва да постанови определение по чл. 171, ал. 4 АПК, като укаже на ответника да представи необходимите доказателства, за изясняване на спора от фактическа страна, а именно доказателства относно компетентността на издателя на акта и на електронен носител. Съдът следва да отговори на всички съществени за спора правни въпроси, след което формира и конкретни правни изводи относно законосъобразността на акта. По исканията за присъждане за разноски за настоящата съдебна инстанция ще се произнесе административният съд при новото разглеждане на делото на осн. чл. 226, ал. 3 АПК. Така мотивиран и на основание чл. 222, ал. 2, т. 1 във вр. с чл. 221, ал. 2 АПК, настоящият състав на Седмо отделение на Върховния административен съд