Решение № 7778 от 12.7.2023 г. на ВАС, IV о.

Производството е по реда на чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във вр. с чл. 208-228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба от Електроенергиен системен оператор ЕАД (ЕСО ЕАД), гр.София, подадена чрез упълномощен юрк. Г. Китанов, срещу решение 376 от 27.04.2023 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) по преписка КЗК-234/2023 г., в частта му по т. 1 и 2, с която на основание чл. 215, ал. 2, т. 3 и ал. 3 ЗОП, е отменено като незаконосъобразно решение D 21902393/14.03.2023 г., издадено от изпълнителния директор на ЕСО ЕАД, с което се определят изпълнители по рамково споразумение с предмет: "Транспорт, монтаж и демонтаж на силови трансформатори 10-50 MVA/123 kV", в частта на раздел I по отношение на класирането на първо място на участника "ГМ Роуд" ЕООД, както и на раздел II, по отношение на определянето на "ГМ Роуд" ЕООД за изпълнител на рамковото споразумение. С т. 2 от същото решение е постановено връщане на преписката на възложителя за продължаване на процедурата от последно законосъобразно действие отстраняване на участника "ГМ Роуд" ЕООД от по-нататъшно участие в процедурата за определяне на изпълнител по рамковото споразумение. В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение, като постановено в противоречие с приложимия материален закон - отменително основание по чл. 209, т. 3 АПК. Сочи се, че в своя ЕЕДОП класираният на първо място участник е посочил подизпълнител С. Григориос, който ще изпълнява транспорт, монтаж и демонтаж на силови трансформатори с 50% дял от рамковото споразумение, като същият самостоятелно покрива на 100% критериите за подбор по отношение на изискуемия опит. Счита, че представената от ГМ Роуд ЕООД писмена обосновка е изключително подробна, като в нея са изложени относими и адекватни аргументи за предложената цена. Намира, че в обосновката са обяснени всички ценообразуващи елементи, което е дало основание на помощния орган на възложителя да я приеме. Иска отмяна на решението на КЗК, както и да бъдат присъдени направените по делото разноски за държавна такса и юрисконсултско възнаграждение. Ответната страна Централна енергоремонтна база ЕАД, гр.София, чрез процесуалния си представител адв. Маринова, в писмено становище и в съдебно заседание излага съображения за неоснователност на касационната жалба. Претендира присъждане на разноски за адвокатско възнаграждение. Ответната страна ГМ Роуд ЕООД, гр. Перник, представлявана от управителя Г. Манолов, в съдебно заседание взема становище за основателност на касационната жалба. Счита, че дадената от него цена е пазарна и сходна с предходни обществени поръчки. Ответите страни Тия Логистикс ЕООД и Променергомонтаж АД не вземат становище по касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, поради което предлага обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Като прецени данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима - подадена от надлежна страна в преклузивния срок, визиран в нормата на чл. 216, ал. 1 ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна по следните съображения: Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано по жалба на Централна енергоремонтна база ЕАД срещу решение D21902393/14.03.2023г., издадено от изпълнителния директор на ЕСО ЕАД, с което се определят изпълнители по рамково споразумение с предмет: Транспорт, монтаж и демонтаж на силови трансформатори 10-50 MVA/123 kV. Релевирани са оплаквания, че класираните на първите три места участници не отговарят на изискванията за лично състояние и критериите за подбор, а по отношение на класирания на първо място ГМ Роуд ЕООД комисията на възложителя незаконосъобразно е приела писмената му обосновка по чл. 72, ал. 1 ЗОП. С обжалваното решение, в частта по т. 1 и 2, КЗК е отменила решението на възложителя, в частта на раздел I по отношение на класирането на първо място на участника "ГМ Роуд" ЕООД, както и на раздел II, по отношение на определянето на "ГМ РОУД" ЕООД за изпълнител на рамковото споразумение и е върнала преписката на възложителя за продължаване на процедурата от последно законосъобразно действие отстраняване на участника "ГМ Роуд" ЕООД от по-нататъшно участие в процедурата за определяне на изпълнител по рамковото споразумение. С т. 3 от решението, което не е предмет на настоящото производство, КЗК е оставила без уважение жалбата на Централна енергоремонтна база ЕАД срещу решението на възложителя, в частта на раздел I, по отношение на класирането на второ и трето място на участниците "ТИЯ ЛОГИСТИКС" ЕООД и "ПРОМЕНЕРГОМОНТАЖ" АД, както и в частта на раздел II, по отношение на определянето на тези участници за изпълнители на рамковото споразумение. За да постанови този резултат, КЗК е приела, че класираният на първо място участник не отговаря на изискванията за лично състояние и критериите за подбор, обявени с утвърдената от възложителя документация за участие. Приела е, че в допълнително представения от участника ЕЕДОП е декларирано участието на подизпълнителя С. Григориос, който ще изпълнява 50% от предмета на поръчката, като е уточнено, че това се дейностите по транспорт, монтаж и демонтаж на силови трансформатори, без да са декларирани извършени от ГМ Роуд ЕООД услуги, удостоверяващи наличие на опит за изпълнение на поръчката съгласно изискванията на възложителя. От данните в допълнително представения ЕЕДОП КЗК е обосновала извод, че е налице непълнота и неяснота на информацията, тъй като от една страна участникът и подизпълнителят /в попълнения от него ЕЕДОП/ са декларирали, че подизпълнителят ще поеме 50% от изпълнението на поръчката, а от друга, е уточнено, че подизпълнителят ще се ангажира с изпълнение на следните дейности - транспорт, монтаж и демонтаж на силови трансформатори, което на практика изчерпва предмета на поръчката. КЗК е посочила, че по преписката няма данни какво точно ще изпълнява самият участник "ГМ Роуд" ЕООД, след като има дял - 50% при изпълнение на поръчката. Освен това, при така декларираното изпълнение на поръчката, поделено между участника ГМ Роуд ЕООД и подизпълнителя С. Григориос, КЗК е приела, че ГМ Роуд ЕООД също е следвало да декларира в ЕЕДОП опит за изпълнение на дела от дейностите по транспорта, монтажа и демонтажа на силовите трансформатори, които ще изпълнява, като не може да се позове изцяло на опита на подизпълнителя. Констатираното несъответствие на ГМ Роуд ЕООД с изискванията за опит е прието за достатъчно основание този участник да бъде отстранен от участие. За пълнота КЗК е счела за основателни и доводите, че писмената обосновка на ГМ Роуд ЕООД не е била придружена от доказателства, поради което не е следвало да бъде приемана от комисията на възложителя. Обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните нарушения, които да съставляват касационни отменителни основания. От данните по преписката е видно, че в обявлението и документацията възложителят е поставил условие участниците в процедурата да притежават опит за изпълнение на предмета на обществената поръчка. По-конкретно се изисква деклариране на дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, за последните 3 години от датата на подаване на офертата. Възложителят е посочил, че под идентичен предмет на поръчката се разбира транспорт, монтаж и демонтаж на силови трансформатори 10ч50 MVA/123 kV, а под сходен предмет на поръчката се разбира транспорт и извършване на товаро-разтоварни дейности по такелажен път на едрогабаритни машини и съоръжения с габарити, които са по-големи от: височина 4 м., широчина 3 м., дължина 7, 5 м. и маса от 50 тона до 85 тона. В случая КЗК точно е установила, че в допълнително представения от ГМ Роуд ЕООД ЕЕДОП е налице неяснота и непълнота на информацията за това какви точно дейности, включени в предмета на поръчката, ще бъдат изпълнявани от ГМ Роуд ЕООД и какви от подизпълнителя С. Григорос. Това е така, тъй като и участникът, и подизпълнителят /в попълнения от него ЕЕДОП/ са декларирали, че последният ще изпълнява 50% от предмета на поръчката, а в същото време е уточнено, че С. Григориос ще изпълнява дейностите по транспорт, монтаж и демонтаж на силови трансформатори, което представлява целия предмет на поръчката. Освен че от декларираните данни в ЕЕДОП е останало неизяснено какви точно дейности ще изпълнява самият участник ГМ Роуд АД и в какво се изразяват неговите 50% участие при изпълнение на поръчката, обосновано КЗК е приела, че участникът не е декларирал в ЕЕДОП извършени услуги, удостоверяващи наличие на опит за изпълнение на поръчката съгласно изискванията на възложителя. Правилно и в съответствие с предвиденото в чл. 65, ал. 2 и чл. 66, ал. 2 ЗОП са отхвърлени доводите на възложителя, че участникът може да се позове изцяло на опита на подизпълнителя си. След като ГМ Роуд АД е декларирал, че ще изпълнява 50% от предмета на поръчката, то е следвало да докаже опит за изпълнение на дела от дейностите, които ще изпълнява. Като не е декларирал опит за изпълнение на поръчката, участникът е следвало да бъде отстранен от участие на основание чл. 107, т. 1 ЗОП, като неотговарящ на поставените критерии за подбор, посочени в обявлението за обществена поръчка. Правилно КЗК е отменила решението на възложителя по отношение на класирането на първо място на ГМ Роуд ЕООД и определянето му за изпълнител на рамковото споразумение и е върнала преписката с указания за отстраняването му от по-нататъшно участие в процедурата. Независимо че касаят по-късен етап от процедурата и са развити единствено за пълнота, настоящият съдебен състав споделя съображенията на КЗК по отношение на представената от ГМ Роуд ЕООД писмена обосновка. Изцяло в съответствие с материалния закон е изводът на КЗК, че е задължително писмената обосновка да бъде придружена с доказателства и това не е въпрос на преценка на оценителната комисия. Съгласно чл. 72, ал. 3, изр. трето ЗОП обосновката може да не бъде приета и участникът да бъде отстранен само когато представените доказателства не са достатъчни, за да обосноват предложената цена или разходи. Анализът на нормата ясно показва, че писмената обосновка трябва да съдържа не само описание на обстоятелствата, на които се позовава съответният оферент, но и да е придружена с доказателства. Нещо повече, обвързва отхвърлянето на представена в срока писмена обосновка с недостатъчност на представените доказателства да обосноват предложената цена или разходи. В случая към представената обосновка няма приложени каквито и да било доказателства, поради което и само на това основание обосновката не е следвало да бъде приемана от комисията на възложителя. По тези съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразно и обосновано решението на КЗК в оспорената му част, затова същото следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на спора и направеното искане от представителя на ответника Централна енергоремонтна база ЕАД, касаторът следва да бъде осъден да заплати на Централна енергоремонтна база ЕАД разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 1500 лв. Неоснователно е направеното от касатора възражение за прекомерност по чл. 78, ал. 5 ГПК на заплатеното възнаграждение за адвокат, тъй като минималният размер, посочен в чл. 8, ал. 2, т. 5, предл. посл. от Наредба 1/9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, е 1500 лв. Водим от горното и на основание чл. 216 ЗОП във вр. с чл. 221, ал. 2, изр. първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,