Решение № 3319 от 7.03.2012 г. на ВАС по адм. д. № 7440/2011 г.

Решение № 3319 от 7.03.2012 г. на ВАС по адм. д. № 7440/2011 г., I о., докладчик съдията Маруся Димитрова Производство по чл. 160, ал. 6 ДОПК и чл. 208 и сл. АПК. Касаторът - Директорът на ДОУИ - Пловдив моли да бъде отменено решение № 562/8.04.2011 г. по адм. д. № 2126/2010 г. на Пловдивския административен съд, с което е отменен РА № 1000467/22.06.2010 г. на ТД на НАП - Пловдив, ИРМ - Пазарджик като неправилно. Моли решението да бъде отменено и в частта, с която издаденият след започване на съдебното производство РА за поправка № 1026380/07.10.2010 г. на първия РА е изпратен на касатора за произнасяне по жалбата по административен ред, тъй като РА за поправка не е оспорен нито пред съда, нито по административен ред. Поддържа, че са допуснати касационни основания необоснованост, нарушения на материалния и процесуалния закон. Подробни съображения излага в жалбата си. Моли жалбата против РА да бъде отхвърлена и да му бъдат присъдени разноски. Ответникът по касационната жалба "Маусс" ЕООД, редовно призован, не изпраща представител. В дадения от съда срок не е подал възражение. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, I отделение, като прецени допустимостта на касационната жалба и изложените в нея отменителни основания по чл. 218 АПК, приема за установено следното: Касационната жалба е допустима, подадена в срок, а разгледана по същество е частично основателна. С обжалваното решение административният съд е отменил РА № 1000467/22.06.2010 г. на ТД на НАП - Пловдив, ИРМ - Пазарджик, с който за м. 3.2009 г. е определен ДДС допълнително 60 781,60 лв. на основание чл. 82, ал. 1 ЗДДС за неосъществени вътреобщностни доставки на стоки в Полша, реализирани в страната. Съдът е разказал подробно събраните по делото доказателства, но е достигнал до необоснован извод за наличие на условията по чл. 7, ал. 1 ЗДДС за облагане на вътреобщностна доставка с нулева ставка. Страните не са спорили, че получателят и доставчика са регистрирани по ДДС лица в Полша и Република България, съответно. Съдът е приел, че са представени документите по чл. 45, т. 1 и 2, б. "а" ППЗДДС, които по чл. 53 ЗДДС установяват изпращането или транспортирането на стоката от територията на страната до територията на друга държава членка. В отклонение от съдържанието на международните товарителници съдът е приел, че датите им на съставяне, съответстват на датите на издадените фактури за доставките. По делото са представени няколко копия от международните товарителници, с изпращач "Маусс" ЕООД и получател "Ермика" - Полша, като в нито едно от копията в графа 21. - "Изготвена в..... на...." няма отбелязване на датата на съставяне и мястото на съставяне на международната товарителница. Всички представени копия на процесните товарителници с изпращач "Маусс" ЕООД не са подписани от представител на превозвача. ЕТ "Димитър Дудов-Ангел Дудов" ЕТ. По чл. 5, § 1 от Конвенция за договора за международен автомобилен превоз на стоки товарителницата се изготвя в три оригинални екземпляра, подписани от изпращача и от превозвача. Тези подписи могат да бъдат отпечатани или заменени с печатите на изпращача и превозвача, ако това се разрешава от законодателството на страната, в която се изготвя товарителницата. По чл. 51, ал. 1 от Закона за автомобилните превози товарителницата се изготвя в три оригинални екземпляра, подписани и подпечатани от изпращача и превозвача. Предвид цитираната разпоредба двете международни товарителници с изпращач "Маусс" ЕООД, неподписани от превозвача, не съставляват договор за международен автомобилен превоз по смисъла на цитираната Конвенция и не установяват нито транспортиране на стоките от страната до друга държава членка, нито предаване на стоките на полската фирма. Съдът е приел, че поставените печат и подпис на полския получател в графа 24 от международните товарителници установяват получаване на стоките от полската фирма. Изводът е необоснован, тъй като отбелязването в графа 24 би имало правно значение при валидно сключен и изпълнен превозен договор по Конвенцията, какъвто настоящият случай не е. Необоснован е изводът на съда, че товарителниците не са оспорени от органите по приходите предвид мотивите и крайните изводи в РД, РА и решението на директора на ДОУИ. Приложеното писмено потвърждение от полската фирма за получаване на стоките съдът е преценил като съставено за нуждите на процеса, предвид датата на съставянето - 28.01.2011 г. Видно от текста, в него е потвърдено получаването на стоките по международни товарителници от 29.03.2009 г., 31.03.2009 г. и 03.07.2009 г., каквито по делото не са представени - международните товарителници на "Маусс" ЕООД нямат дати на съставяне. Според съда отбелязването в отговора на полската данъчна администрация в процедурата за обмен на информация, че според полската фирма стоките са получени, съставлява писмено потвърждение за получаване на стоките по изискванията на чл. 45, т. 2, б. "а" ППЗДДС. Изводът е незаконосъобразен. По чл. 45, т. 2, б. "а" ППЗДДС установяване на изпращането или транспортирането на стоките от територията на страната до територията на друга държава членка може да се извърши с писмено потвърждение от получателя или упълномощено от него лице, удостоверяващо, че стоките са получени на територията на другата държава членка. В приложения отговор на полската данъчна администрация е изразено съмнение във верността на твърдението на получателя. Това писмено изложение не отговаря на изискванията на чл. 45, т. 2, б. "а" ППЗДДС, предвид и факта, че не е налице и упълномощаване. Съдът незаконосъобразно е отменил РА, в частта, с която е начислен ДДС по неосъществени вътреобщностни доставки на стоки в Полша. Искането на дружеството за приложение на чл. 67, ал. 2 ЗДДС, ако се приеме, че не е доказано осъществяване на вътреобщностни доставки е основателно. В РА дължимият ДДС неправилно е определен по чл. 67, ал. 1 ЗДДС. В РА е прието, че стоките са реализирани в страната. За тази реализация не е установено да са издадени фактури от ревизираното лице и следва да се приеме, че е налице хипотезата на чл. 67, ал. 2 ЗДДС - когато при договаряне на доставката не е изрично посочено, че данъкът се дължи отделно, приема се, че той е включен в договорената цена. Дължимият данък е в размер 53 180,85 лв., изчислен по чл. 53, ал. 2 ППЗДДС. Решението следва да бъде отменено в частта, с която съдът е отменил РА в частта, с която е определен ДДС по неосъществени вътреобщностни доставки в размер 53 180,85 лв. и вместо него в тази част жалбата против РА следва да бъде отхвърлена. Решението в останалата част като правилно като краен резултат следва да бъде оставено в сила. Решението следва да бъде отменено и в частта за разноските, които поради промяната в резултата следва да бъдат преизчислени. Касаторът има право на юрисконсултско възнаграждение по делото на основание чл. 161, ал. 1, изр. 3 ДОПК в размер 1513,62 лв. Дружеството има право на разноски в размер 138,28 лв. или по компенсация следва да заплати на касатора 1375,34 лв. разноски. Страните не спорят, че при обжалването на РА по административен ред в решението от 16.09.2010 г. на директора на ДОУИ е констатирано, че в РА е допусната очевидна фактическа грешка. На 7.10.2010 г. е издаден РА за поправка № 1026380/07.10.2010 г. на процесния РА. В писмената защита дружеството е поискало РА за поправка да бъде разгледан едновременно с първоначалния РА на основание чл. 133, ал. 3 ДОПК. Страните спорят спазен ли е срока за обжалване на РА за поправката. Съдът е приел, че макар по чл. 133, ал. 3 ДОПК да е допустимо съвместно разглеждане на двата ревизионни акта, следва да е спазена процедурата по чл. 130, ал. 4 АПК и е изпратил искането от 2.11.2010 г. на дружеството за оспорване на РА за поправка на директора на ДОУИ - Пловдив по подведомственост. Крайният извод в тази част е правилен, но съдът погрешно е посочил основание по чл. 130, ал. 4 АПК, след като в ДОПК има изрична уредба за задължителното обжалване на РА по административен ред - чл. 156, ал. 2 ДОПК. В тази част решението е правилно като краен извод и следва да бъде оставено в сила. Касаторът има право на юрисконсултско възнаграждение по делото на основание чл. 161, ал. 1, изр. 3 ДОПК в размер 3600 лв., които дружеството следва да заплати. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2АПК, Върховният административен съд, I отделение,