Решение № 7246 от 15.06.2016 г. на ВАС по адм. д. № 176/2016 г.

Решение № 7246 от 15.06.2016 г. на ВАС по адм. д. № 176/2016 г., II о., докладчик съдията Галина Солакова Производството е по чл. 208 и сл. от АПК, образувано по касационна жалба на кмета на Община "Марица", обл. Пловдив, чрез юрк. Колева срещу решение № 2364 от 24.11.2015 г. по адм. д. № 474/2015 г. на Административен съд - Пловдив. С доводи за незаконосъобразност на решението се претендира неговата отмяна със законните последици. Ответникът Е. С., чрез адв. Велкова, в писмено възражение, излага становище за неоснователност на касационната жалба и моли за оставяне в сила на решението като законосъобразно. Претендират се разноски за служебен защитник. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за правилност и законосъобразност на решението и предлага да се остави в сила. Върховният административен съд, второ отделение приема, че касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от надлежна страна и е процесуално допустима, а след като провери правилността на обжалваното решение, намира същата за основателна по следните съображения: С обжалваното решение е отменена като незаконосъобразна заповед № РД-09-125/02.02.2015 г. на кмета на Община Марица, с която е разпоредено премахване на незаконен строеж "жилищна сграда и навес" в УПИ ХХ-общ., кв. 21 по плана на с. Войводиново, ПИ 502923 по КК на с. Войводиново. Прието е, че заповедта е трети пореден административен акт по премахване на жилищната сграда, като предходните две заповеди са отменени по съдебен ред. Изложени са мотиви за допуснати съществени процедурни нарушения в административното производство, поради неизследване въпроса за момента на изграждане на жилищната сграда и навеса, което препятства преценката за търпимост по § 16 и § 127 от ПР на ЗУТ. Установено е и разминаване в параметрите на разпоредената за премахване жилищна сграда и липсата на точна идентификация на същата по отказа за узаконяване, както и съществувалата постройка към 2007 г., когато е било разпоредено премахване по реда на чл. 195 ЗУТ. Подробно са обсъдени от фактическа страна обстоятелствата, сочещи на основателност на доводите за защита по Конвенцията за защита правата на човека и основните свободи, вкл. мотивите по дело "Йорданова и др. срещу България", като е възприета идентично на казусите и липса на "належаща обществена нужда" в случая от опразване на общинския терен. Така постановеното решение е незаконосъобразно, като постановено при съществено процесуално нарушение. Законосъобразността на оспорената пред Административен съд - Пловдив заповед № РД-09-125/02.02.2015 г. на кмета на Община Марица е обследвана на различно от визираното в нея правно основание на издаването й. Съдът е визирал пороци в процедурата досежно неизяснен момент на изграждане и неизследване въпроса на търпимост, които са неотносими в случая, тъй като основанието за издаване на заповедта за премахване е по § 127, ал. 15 от ПР на ЗУТ, т. е. при постановен и влязъл в сила отказ за узаконяване. В този случай наличието на нарушенията по чл. 225, ал. 2, т. 1 - 6 ЗУТ не се изследва повторно в производството по премахване на незаконния строеж, вкл. и неговата търпимост по § 16 и § 127 от ПР на ЗУТ. От друга страна е останал неизяснен въпроса на идентичност на предмета по заповед № 10/21.03.2014 г. на главния архитект на Община Марица, с която е отказано узаконяването и предмета на премахване по процесната заповед, още повече, че предмета на узаконяване не е описан изрично с конкретни параметри, а е визиран като жилищна сграда, предмет на премахване по предходна заповед № РД-09-407/04.04.2013 г. на кмета на Община Марица, отменена по съдебен ред. Този въпрос пряко касае законосъобразността на оспорената заповед, поради което и в изпълнение на служебното начало по реда на чл. 171, ал. 2, предл. 2 АПК е следвало да се назначи експертиза. Разминаването във вида на съществувалите към 2007 г. постройки в имота и процесните е прието за установено от съда след обсъждане на съдебно решение № 1950/12.02.2009 г. по адм. д. № 11507/2008 г. на Върховен административен съд, което не е приобщено към доказателствения материал по делото. Същевременно съдът е приел, че се касае за служебно известен на съда факт, но без да е спазено изискването на чл. 155 ГПК във вр. с чл. 144 АПК - да са изрично уведомени страните за този факт с дадена процесуална възможност за оспорване и насрещно доказване. Предвид изложеното обжалваното решение като постановено при наличие на отменително основание по чл. 209, т. 3 АПК, следва да бъде отменено и по реда на чл. 222, ал. 2, т. 1 АПК, делото - върнато за ново разглеждане от друг състав на същия съд, при спазване на горните указания за преценка законосъобразност на оспорения административен акт по реда на чл. 168, ал. 1 във вр. с чл. 146 АПК по визираното в заповедта правно основание, изясняване точните параметри и вид на разпоредените за премахване обекти и идентичността им с тези по отказа на узаконяване. Доводите за относимост на произнасянето по дело "Йорданова и др. срещу България", подлежат на преценка едва след установена по безспорен начин законосъобразност на процесната заповед, тъй като те засягат изпълнението й. Водим от горното Върховният административен съд, второ отделение