Решение № 2556 от 24.02.2010 г. на ВАС по адм. д. № 8965/2009 г.

Решение № 2556 от 24.02.2010 г. на ВАС по адм. д. № 8965/2009 г., IV о., докладчик съдията Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по жалба на "ДОНАУ ЛАБ" ЕООД, гр. София, представлявано от Анна Илиева Иванова - управител, подадена чрез упълномощен адв. Ирена Михалева против решение № 418 от 28.04.2009 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК - 175/2009 г. Оплакванията на жалбоподателя са относно незаконосъобразност на обжалваното решение и протокола на конкурсната комисия относно оценката и класирането на техническите предложения по офертите на участниците в оспорената процедура по възлагане на обществена поръчка. Според жалбоподателя решението на възложителя не е мотивирано и е в противоречие с чл. 73, ал. 1 от ЗОП. В жалбата се развиват подробни съображения за наличието на несъответствия на техническото предложение на дружеството, определено за изпълнител по позиция № 7 от обществената поръчка с обявеното техническо задание. Жалбоподателят моли Върховния административен съд да отмени обжалваното решение на КЗК и да върне на възложителя преписката с указание за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията /КЗК/ не заявява мнение по жалбата. Ответникът- министърът на здравеопазването оспорва жалбата чрез процесуалния си представител Нели Петрова, която в съдебно заседание и с писмено становище пледира за оставяне в сила на обжалваното решение като правилно и законосъобразно. Заинтересованата страна - "Спектротех" ООД, гр. София изразява становище за отхвърляне на жалбата като неоснователна чрез упълномощен адв. Иван Летников, който в съдебно заседание и с писмени бележки излага подробни доводи за законосъобразност на атакуваното решение на КЗК и на проведената процедура по възражение на обществена поръчка по процесната позиция № 7. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира жалбата за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в срока, визиран в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Разгледана по същество жалбата на "ДОНАУ ЛАБ" ЕООД е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение № 418 от 28.04.2009 г. е оставена без уважение жалбата на "ДОНАУ ЛАБ" ЕООД, гр. София против решение № РД-17-200/09.02.2009 г. на министъра на здравеопазването за класиране на участниците и обявяване на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка, тестване, инсталация и пускане в експлоатация, обучение за работа и гаранционна поддръжка на лабораторно оборудване, предназначено за лабораторните отдели на РИОКОЗ" в частта по обособена позиция № 7 - "Йонен хроматограф с автосемплер -2 бр. " За да достигне до този резултат КЗК е обсъдила съдържащото се в жалбата пред комисията възражение, че класираният на първо място участник "Спектротех" ООД по обжалваната обособена позиция № 7 е заявил апаратура, която е на "Mashery Nagel", който не е производител на аналитична апаратура за йонни хроматографи. Разгледано е твърдението, че "Спектротех" ООД не би могло да представи изискваните в Приложение № 4 документи по т. 4.2 и т. 5 от документацията - "декларация от фирмата - производител за гаранционен и следгаранционен сервиз" и "документи, доказващи съответствието на предлаганото оборудване с изискванията на техническата спецификация") и е преценено, че в случая не е допуснато твърдяното нарушение, защото апаратурата, предложена от "Спектротех" ООД е с производител "DIONEX CORPORATION" и изцяло съответства на изискванията на възложителя. КЗК е констатирала, че е налице техническа грешка в изписването на горепосочения производител в приложената таблица към протокола на назначената от възложителя комисия и е извела извод, че тази грешка не се отразява на законосъобразността на решението на възложителя и не налага отмяна на оспореното пред КЗК решение само на това основание. Според настоящия съдебен състав обжалваното решение на КЗК е правилно и при постановяването му не са осъществени нарушения, представляващи отменителни основания. КЗК точно е констатирала, че възражението на жалбоподателя, изложено в жалбата пред КЗК, която определя предмета на спора, е във връзка с вписания в протокола на оценяващата комисия производител на предложената от "Спектротех" ООД апаратура. В случая е безспорно установено, че грешката не е допусната от горепосоченото дружество, защото в предложението му до възложителя ясно и недвусмислено е вписан верният производител "DIONEX CORPORATION". Според съда в конкретната хипотеза правилно е преценено, че техническата грешка е допусната само от оценяващата комисия, съобразно приложеното по преписката писмо от възложителя от 23.02.2009 г., в което се заявява, че е осъществена техническа грешка в отпечатването на таблицата - приложение № 1 към протокола на оценяващата комисия. Това е така, защото "Спектротех" ООД участва по обособена позиция № 7 на обжалваната обществена поръчка с модел апарат йонен хроматограф с автосемплер модел апарат ICS 3000 DIONEX. Видно от всички представени документи по преписката, участникът е оторизиран представител на фирмата - производител "DIONEX CORPORATION", като отговаря за продажбата, инсталацията, гаранционния и следгаранционния сервиз на всички изделия на фирмата на територията на Р. България. В този смисъл има представена Декларация за съответствие на производителя "DIONEX CORPORATION" за модела апарат ICS 3000, с който "Спектротех" ООД участва в настоящата процедура. От текста на подадената ценова оферта от "Спектротех" ООД също е видно, че участва с цитирания йонен хроматограф модел ICS 3000 на фирма "DIONEX CORPORATION". Техническото описание в офертата на "Спектротех" ООД отново потвърждава, че участва с предлаганото лабораторно оборудване по обособена позиция № 7 с модел апарат ICS 3000 DIONEX. При това положение КЗК е извела вярно заключение, че е допусната фактическа грешка при попълването на таблица (приложение № 1) към протокола от 09.02.2009 г. и е нанесен погрешно в графата за производител на предлаганото лабораторно оборудване от участника "Спектротех" ООД - "Mashery Nagel, вместо истинския производител - DIONEX CORPORATION. От съществено значение е обстоятелството, че оценяващата комисия законосъобразно е извършила класирането на участниците по обособена позиция № 7, прилагайки критерия за оценка на офертите "най-ниска цена" и въз основа на него е предложила на възложителя да бъде избран за изпълнител, участникът класиран на първо място - "Спектротех" ООД. Относно твърдението на жалбоподателя, че КЗК е нарушила закона, тъй като не е задължила възложителя да поправи техническата грешка и да даде нов срок за подаване отново на жалба против класирането на участниците по процесната обособена позиция № 7, съдът счита, че е неоснователно. КЗК не се е произнесла по искането на жалбоподателя да задължи възложителя да извърши поправка на грешката, защото комисията няма правомощия в този смисъл. Съобразно чл. 62 от АПК, ОФГ се поправя от издателя на административния акт, а КЗК не е този орган и не е горестоящ административен орган на възложителя. Следва да се има предвид и обстоятелството, че в случая техническата грешка е допусната само в приложената таблица към протокола на помощния орган на възложителя, който не е административен акт, а решението на възложителя, което подлежи на обжалване не страда от този недостатък, защото в него не е допусната грешка в изписването на производителя на оферираната апаратура. По отношение твърдението на жалбоподателя, че оспореното решение на възложителя не съответства на изискванията на чл. 73, ал. 1 от ЗОП, поради липса на мотиви, съдът счита, че също е неоснователно. От текста на решение № РД-17-200/09.02.2009 г., издадено от министъра на здравеопазването, се установява по безспорен начин, че при формулиране на фактическото и правното основание за издаване на този акт, възложителят е вписал изрично протоколът от 09.02.2009 г. на назначената от него комисия, който представлява неразделна част от решението на възложителя. Именно този протокол заедно с приложената към него таблица съставлява мотивите на възложителя при определяне класирането и на изпълнителя по съответната обособена позиция. Обстоятелството, че е допусната фактическа грешка в приложената таблица към протокола на комисията не води до липса на мотиви в акта на възложителя, от което следва, че в случая оспореното решение е в съответствие с изискванията на чл. 73, ал. 1 от ЗОП. Жалбоподателят релевира възражение за незаконосъобразност на решението на комисията при оценката и класирането на офертите на двамата участника в процедурата. Решаващият съдебен състав не споделя това становище, защото няма спор относно правнорелевантния факт, че в решение № РД - 17 - 831/09.12.2008 г., с което министърът на здравеопазването е открил процедурата, и в обявлението за процесната поръчка в т. IV. 2.1 като критерий за възлагане е предвиден "най- ниска цена" и точно в изпълнение на този критерий е осъществено оценяването и класирането на офертите, съобразно ценовите предложения на двамата участника. Тъй като определеното дружество за изпълнител е предложило по- ниска цена: 216000 лв. с ДДС, а жалбоподателят по-висока цена: 238406 лв. с ДДС, именно "Спектротех" ООД е класирано на първо място в съответствие с предварително обявените условия на възложителя. Съдът констатира, че в жалбата, по която е образувано съдебното производство, се развиват подробни съображения за противоречие на предложението на "Спектротех" ООД с техническото задание. Тезата на жалбоподателя е, че този участник би следвало да бъде отстранен от участие в търга, поради несъответствие с техническото задание и недостоверност. Изложените от жалбоподателя оплаквания са: 1/. в част "Автоматичен инжектор" от тех. задание има изискване за оn - line филтруване, което с предложената система от "Спектротех" ООД не може да се извърши; 2./ в част "кондуктивен детектор" от тех. задание има изискване за СО2 супресорна система, а предложеният модел има различна конструкция от конструкцията, декларирана от участника и изисквана от възложителя; 3./ в същата част "кондуктивен детектор" от тех. задание възложителят е посочил регенерацията на супресорния модул и следколонната дериватизация да се извършат посредством две отделни перисталтични помпи, за което "Спектротех" ООД декларира, че ще извършва чрез помпи модел Miniplus, а според жалбоподателя той не е представил доказателства за този вид помпи; 4./ "Спектротех" ООД оферира две колони за определяне на бромати с точно определена чувствителност, относно които жалбоподателят възразява, че предложената от горепосочения участник йон - хромографска конфигурация се различава от приложените доказателства за нея; 5/ непълнота на офертата на "Спектротех" ООД, понеже в нея не присъстват изискваните от възложителя стандартни разтвори и необходими реактиви за 12-месечна експлоатация. Всички тези доводи на жалбоподателя не са обсъждани в обжалваното решение на КЗК, защото не са се съдържали в жалбата, с която е сезиран този специализиран орган. Те се релевират за първи път пред съда, а по силата на чл. 122е, ал. 1 от ЗОП на обжалване пред тричленен състав на Върховния административен съд подлежи решението на КЗК. С оглед на това съдът няма как да осъществи контрол директно спрямо решението на възложителя. Освен това изложените по- горе оплаквания не касаят правни въпроси, а технически такива, които не са във връзка с контрола по законосъобразност, който се осъществява както от КЗК, така и от съда. В случая с възраженията на жалбоподателя се оспорва преценката на оценяващата комисия относно съответствието с техническото задание на възложителя, която е по целесъобразност и се формира в съответствие с притежаваните от членовете на комисията технически и експертни знания, възможности, квалификация и професионален опит, която експертна оценка е извън пределите на съдебната проверка за законосъобразност. По изложените съображения настоящият съдебен състав счита, че обжалваното решение не страда от инвокираните с жалбата пороци - отменителни основания, което налага отхвърлянето й. С оглед изхода на спора и на основание чл. 143, ал. 3 от АПК дружеството - жалбоподател следва да заплати на "Спектротех" ООД направените по делото разноски в размер на 4860 лв. - реално внесено адвокатско възнаграждение, съобразно приети като доказателства фактура за плащане на юридически услуги по договор от 22.04.2009 г. и извлечения от банкови сметки. Относно искането на процесуалния представител на жалбоподателя за намаляване размера на присъдените разноски, съдът счита, че в конкретната хипотеза не са налице условията за това, визирани в чл. 78, ал. 5 от ГПК, защото договореното и внесено адвокатско възнаграждение не е прекомерно предвид фактическата и правна сложност на делото и е по-ниско от минималния размер, съобразно чл. 36 от Закона за адвокатурата, изчислен според обжалваемия интерес /в случая е оценяем, защото размера на държавната такса пред КЗК и на обезпечението при налагане на обезпечителна мярка се определя съобразно стойността на поръчката/. На основание на горното и на чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение