Решение № 3854 от 17.03.2011 г. на ВАС по адм. д. № 747/2011 г.

Решение № 3854 от 17.03.2011 г. на ВАС по адм. д. № 747/2011 г., IV о., докладчик съдията Георги Георгиев Производството е по реда на чл. 145 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във връзка с чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията /ЗЗК/. Образувано е по жалба от "Българска телекомуникационна компания" АД /БТК/ гр. София срещу решение № 1616/22.12.2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК - 863/2010 г. С него се установява, че не е извършено нарушение на чл. 29 от ЗЗК от страна на "Космо България Мобайл" ЕАД /с търговско име Глобул/ гр. София. Със същото решение се установява, че не е извършено нарушение на чл. 36, ал. 4 от ЗЗК от страна на "Космо България Мобайл" ЕАД гр. София. В жалбата се поддържат доводи за незаконосъобразност на решението с искане за отмяната му, вследствие наличие на отменителни основания по чл. 146 АПК. Свеждат се до това, че КЗК не отчела, че при формиране на себестойността на гласовите услуги следва да се отчетат всички преки и непреки разходи като не направила нито едно изчисление. Поддържа се, че е налице съставът на общата забрана за нелоялна конкуренция - наличие на конкурентни отношения, поведение при осъществяване на стопанска дейност, противоречащо на добросъвестната търговска практика и наличие на вредоносен резултат или опасност от такъв във връзка с участието на "Космо България Мобайл" ЕАД гр. София в обществена поръчка с предмет "Предоставяне на далекосъобщителни услуги чрез обществената далекосъобщителна подвижна клетъчна мрежа по стандарт GSM с национално покритие за нуждите на Националния осигурителен институт" открита с решение № 437/29.06.2010 г. - открита процедура с договаряне без обявление по чл. 90, ал. 1, т. 3 от Закона за обществените поръчки. Поддържа се, че има нарушение по чл. 36, ал. 4 ЗЗК поради което се иска отмяна на решението на КЗК. Ответната страна, Комисията за защита на конкуренцията не се представлява и не взема становище по жалбата. Заинтересованата страна "Космо България Мобайл" ЕАД чрез адвокати Тодорова и Кюмюрджиев взема становище за неоснователност на жалбата по съображения изложени и в писмен вид. Върховният административен съд, Четвърто отделение намира жалбата за процесуално допустима като подадена в 14-дневния срок по чл. 64, ал. 1 ЗЗК и разгледана по същество за неоснователна по следните съображения: Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано по чл. 38, ал. 1, т. 3 ЗЗК по искане на "Българска Телекомуникационна компания" АД /БТК/ срещу "Космо България Мобайл" ЕАД /Глобул/ за установяване на извършени нарушения по чл. 36, ал. 4 във връзка с чл. 29 ЗЗК, относно предложени цени за участие в процедура за възлагане на обществена поръчка, открита и провеждана от Национален осигурителен институт с предмета посочен по горе. В искането се твърди, че Глобул, упражняващ идентичен предмет на дейност е пряк конкурент на БТК /с търговско име Виваком/. В процесната процедура по възлагане на обществена поръчка е извършено класиране на участниците и по позиция № 5 Глобул е определен за изпълнител като класиран на първо място. Като участник в същата процедура Виваком поддържа, че за позиция № 5 определящ показател е бил най ниска цена, каквато се съдържала в предложението на Глобул, чиито цени са били по ниски от разходите за производството и реализацията на предложените услуги, което обосновава нарушение по глава Седма от ЗЗК. Поддържа се наличие на хипотезата по чл. 36, ал. 4 ЗЗК поради което се иска от КЗК да установи нарушението, да наложи санкция и да задължи дружеството да преустанови извършването му. Комисията за защита на конкуренцията е разгледала по същество жалбата като е установила от доказателствата по приложената преписка, че "Българска телекомуникационна компания" АД извършва стопанска дейност свързана с осъществяване на далекосъобщения чрез обществена далекосъобщителна подвижна клетъчна мрежа по стандарт GSM и по стандарт UMTS с национално покритие и предоставяне на фиксирана телефонна услуга въз основа на притежаваните от дружеството индивидуални лицензии. По отношение на "Космо България Мобайл" ЕАД е установено, че извършва стопанска дейност свързана с осъществяване на далекосъобщения чрез обществена далекосъобщителна подвижна клетъчна мрежа по стандарт GSM и по стандарт UMTS с национално покритие и предоставяне на фиксирана телефонна услуга въз основа на разрешения за осъществяване на електронни съобщения. Установено е, че двете дружества участват в открита процедура за възлагане на обществена поръчка, обявена от управителя на НОИ с цитирания предмет, в частност по т. 5 "Осигуряване на възможност за провеждане на разговори и услуги от фиксирани телефони, работещи по GSM стандарт в рамките на мобилна мрежа и корпоративна група и извън нея. Разговори към други мобилни оператори и фиксирани мрежи". Установено е, че Глобул не прилага разделно счетоводство, а също така и система за разпределение на разходите, поради което няма задължение за разпределяне на разходите по специфична счетоводна система. При установените факти КЗК е извършила преценка дали е извършено нарушение по чл. 36, ал. 4 ЗЗК съобразявайки дали са налице продажби на вътрешния пазар на значителни количества стоки, извършени през продължителен период и цената да е по ниска от разходите по производството и реализацията на услугите с цел нелоялно привличане на клиенти които да са в кумулативна връзка. При преценката е прието, че няма нарушение нито по чл. 29 ЗЗК нито по чл. 36, ал. 4 ЗЗК тъй като не е изпълнено условието да се предлагат стоки и услуги по цени по ниски от разходите за производството и реализацията им като са отчетени специфичните условия на участие в процедура по ЗОП, свързано с предлагане на ограничен брой абонати, за кратък период до класирането, с което не се влияе на конкурентната среда като пренасочи клиенти на останалите оператори. Извън преценката в хипотезата на чл. 36, ал. 4 ЗЗК не са констатирани материалните предпоставки по чл. 29 ЗЗК за самостоятелно прилагане на общата забрана за нелоялна конкуренция, тъй като не се сочат други действия или бездействия което да е в противоречие с добросъвестната търговска практика, извън анализа на специалната норма. При изложените фактически и правни съображения е постановено решение с което не се установяват нарушения по чл. 36, ал. 4 ЗЗК и по чл. 29 ЗЗК. Жалбата е неоснователна. Пред съда се поддържат доводи идентични с тези в искането пред КЗК, като основания за отмяна на решението КЗК. На първо място за да е налице нарушение по чл. 36, ал. 4 ЗЗК следва да е налице реализирана продажба, за продължителен период от време на значителни количества стоки, които недефинирани понятия в закона, преценени с оглед последиците означават търсенето да бъде пренасочено към услугите на нарушителя в степен, която реално да обосновава нерентабилност на услугите на конкурентите. В конкретния случай правилно КЗК е приела, че участието в конкретна обществена поръчка с ограничен брой абонати нито може да се квалифицира като продажба на значителен брой стоки и услуги, нито за продължително време, тъй като конкуренцията се изчерпва с участието до класиране и определяне на изпълнител, което е краткотраен процес, който не насочен към неограничен кръг потребители поради което няма за цел нелоялно привличане на клиенти. За да е нарушена разпоредбата на чл. 36, ал. 4 ЗЗК е необходимо кумулативно да са налице всички елементи от фактическия състав. Продажбата на цени под себестойността или по цени по ниски от разходите за производството им е елемент от този състав и в настоящият случай при отсъствие на останалите елементи, изводите на КЗК по отношение на този елемент не се отразяват на изводите за отсъствие на нарушение по чл. 36, ал. 4 ЗЗК, тъй като при съвкупната преценка на фактическия състав по отношение на останалите елементи не е налице. По отношение общата забрана по чл. 29 ЗЗК за да е налице осъществяване на който и да е от конкретните състави на нелоялната конкуренция е необходимо да са налице кумулативно посочените в чл. 29 ЗЗК елементи - наличие на стопанска дейност, отношения на конкуренция между страните по преписката и действие или бездействие, противоречащо на добросъвестната търговска практика и увреждащо или създаващо опасност от увреждане интересите на конкурентите в отношенията помежду им. Общата забрана може да се прилага както паралелно със специалните състави по глава седма, така и самостоятелно тъй като е в отношение на субсидиарност, което означава че нарушение което не попада в хипотезите по чл. 30 - 37 може да съставлява такова по чл. 29 ЗЗК, но конкретните нарушения които могат да се квалифицират по чл. 30 - 37 ЗЗК следва да притежават и общите белези на субсидиарния състав по чл. 29 ЗЗК. В случая КЗК е извела обосновани изводи на доказателствата по преписката за отсъствие на предпоставките по чл. 36, ал. 4 ЗЗК да бъде установено нарушение от страна на "Космо България Мобайл" ЕАД с оглед участието му в конкретна обществена поръчка. Преценени тези предпоставки и в отношение към разпоредбата на чл. 29 ЗЗК е изведен извод, че няма нарушение и на тази забрана, която също съдържа кумулативни елементи които не са налице. Ето защо и тези доводи обосновани с предлаганите цени не могат да доведат до други изводи от вече направените от КЗК тъй като отсъстват останалите елементи от фактическия състав на чл. 29 ЗЗК. Дори да е налице нарушение от КЗК по отношение изчисляване на цените изразено в отсъствие на конкретни пресмятания, то е формално тъй като не се отразява на крайния извод за отсъствие на нарушения по чл. 29 ЗЗК и чл. 36, ал. 4 ЗЗК. При изложените съображения жалбата е неоснователна и като такава следва да бъде отхвърлена, поради което и на основание чл. 172, ал. 2 пр. последно АПК, Върховният административен съд, Четвърто отделение