Решение № 13685 от 4.11.2020 г. на ВАС по адм. д. № 1303/2020 г.

Решение № 13685 от 4.11.2020 г. на ВАС по адм. д. № 1303/2020 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс във връзка с чл. 64, ал. 1, изр. 3 от Закона за защита на конкуренцията. Образувано е по касационна жалба на Комисията за защита на конкуренцията(КЗК), подадена чрез процесуалния представител юрк. З. Сръндев, против решение № 1437/03.12.2019 г., постановено по адм. дело № 1037/2019 г. на Административен съд - София област /АССФ/, с което, по жалба на "ЕЛИДА МГ" ЕООД гр. София/с предходно наименование "ПОКОЙ 1945" ЕООД/, е отменено като незаконосъобразно решение № 737 от 27.06.2019 г. по преписка № КЗК-1118/2018 г. на КЗК в частта му по т. 1 и т. 2 от диспозитива и преписката е върната на касатора за ново произнасяне съобразно указанията по прилагането и тълкуването на закона, дадени в това решение. Инвокирани са оплаквания за неправилност на съдебния акт поради съществени нарушения на съдопроизводствените правила, нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Касационният жалбоподател релевира доводи за неправилност на решаващия извод, че решението на КЗК -в частта на установено неизпълнение на решение на КЗК 729/2018 г. от "Елида МГ" ЕООД -относно незабавно изпълнение на постановеното прекратяване на нарушенията по чл. 35, ал. 2 и чл. 35, ал. 3 ЗЗК, е съответно на събраните доказателства, но неправилно е наложена имуществена санкция по чл. 100, ал. 1, т. 7, вместо по чл. 100, ал. 6, т. 1 ЗЗК, предвид неотчетен факт на вече преустановени нарушения. Намира и неправилно съобразяване с практиката на ВАС, предвид че тя не касае идентични като настоящия случаи, и за неправилно неуважено направеното от него възражение на прекомерност на поисканите разноски за адв. възнаграждение, които е следвало да бъдат определени към минималните размери по Наредба № 1/2004 г. Моли за отмяна на съдебното решение и за постановяване на друго, с което да бъде отхвърлена жалбата на "ЕЛИДА МГ" ЕООД гр. София, или делото да бъде върнато за ново разглеждане от друг състав на АССО, или поне за намаляване на присъдените разноски. Претендира разноски. В откритото съдебно заседание пред ВАС касационният жалбоподател не изпраща процесуален представител. В писмено становище поддържа касационната жалба. Ответната страна – "Елида МГ" ЕООД, със седалище гр. София чрез процесуалния си представител адв. Георгиев, и в писмено становище оспорва касационната жалба като неоснователна, съответно - за правилност на обжалваното съдебно решение. Претендира разноски за защита пред ВАС. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за частична основателност на касационната жалба. Счита, че след изпълнение на задълженията по чл. 172а АПК правилно АССО е приел, че решението на КЗК в частта му, с което се установява неизпълнение на решение на КЗК 729/2018 г. от "Елида МГ" ЕООД относно незабавно изпълнение на постановеното прекратяване на нарушенията по чл. 35, ал. 2 и чл. 35, ал. 3 ЗЗК е в съответствие със събраните доказателства, но неправилно е наложена имуществена санкция съгласно чл. 100, ал. 1, т. 7, вместо по чл. 100, ал. 6, т. 1 ЗЗК. Намира, че след като е счел, че нарушенията са правилно установени с т. 1 и 2 от решението на КЗК, АССО е следвало да отхвърли оспорването с/у тези части на решението в частта, с която се установява неизпълнение на решение на КЗК 729/18 г. и да ги отмени само в частта относно наложените имуществени санкции, а не да ги отменява изцяло, но иначе внимателният анализ на чл. 100, ал. 1, т. 7, ал. 6, т. 1 и ал. 8 ЗЗК налага извод, че правилно е счел, че за случаите на неизпълнение на решения на КЗК за прекратяване на нарушенията по чл. 35, ал. 2 и чл. 35, ал. 3 ЗЗК, приложим е чл. 100, ал. 6, т. 1 ЗЗК, явяващ се специален по отношение на общия чл. 100, ал. 1, т. 7 ЗЗК (регламентиращ налагане на имуществени санкции в случаите на неизпълнение на решения или определения на КЗК), тъй като законодателят е предвидил изрично разпоредба за конкретно посочените неизпълнения на решения на КЗК за прекратяване на установени нарушения и не са предвидени правни възможности за избор за КЗК дали да приложи чл. 100, ал. 1, т. 7 или ал. 6, т. 1 ЗЗК, т. е. приложима е специалната разпоредба на чл. 100, ал. 6, т. 1 ЗЗК, а тази на чл. 100, ал. 1, т. 7 ЗЗК е приложима в останалите случаи, които не са изрично регламентирани в чл. 100 ЗЗК. Освен това счита и че, предвид конкретната фактическа и правна сложност на делото, както и т. 3 ТР № 6/2013 г. на ОСГТК на ВКС, е основателно оплакването за неуважаване на своевременно направеното възражение на прекомерност на присъдените разноски за адв. възнаграждение, които е следвало да бъдат определени към минималните размери по Наредба № 1/2004 г. Затова счита, че обжалваното решение в частта, с която е отменено решението на КЗК по т. 1 и 2 в частта им на установено неизпълнение на решението на КЗК № 729/2018 г. относно незабавно изпълнение на постановеното прекратяване на нарушенията по чл. 35, ал. 2 и 3 ЗЗК, е неправилно на всички основания по чл. 209, т. 3 АПК и следва да се отмени, а доколкото правнозначимите факти са установени в достатъчна степен – да се отхвърли оспорването срещу тези части на решението на КЗК -т. 1 и 2, а в частта, с която решението на КЗК /в частта за приложението на чл. 100, ал. 1, т. 7 ЗЗК/ е отменено и делото е върнато за ново произнасяне на КЗК за приложение на чл. 100, ал. 6, т. 1 ЗЗК, с оглед установените нарушения, решението не страда от пороци по чл. 209, т. 3 АПК, налагащи отмяната му и следва да се остави в сила, като се уважи и възражението за прекомерност по чл. 78, ал. 5 ГПК. Върховният административен съд, състав на четвърто отделение, като прецени събраните по делото писмени доказателства и обсъди становищата на страните, намира касационната жалба за процесуално допустима като подадена от надлежна страна срещу неблагоприятен за нея и подлежащ на съдебен контрол акт и в срока по чл. 64, ал. 1, изречение второ от ЗЗК. Разгледана по същество, е неоснователна. Пред първоинстанционния съдебен състав от страна на ЕЛИДА МГ" ЕООД гр. София/с предходно наименование "ПОКОЙ 1945" ЕООД/ представлявано от управителя Г. Цифудина чрез адв. И. Георгиев, е оспорено решение № 737 от 27.06.2019 г. по преписка №КЗК-1118/2018 г. на КЗК в частта, в която е установено неизпълнение на предходно решение № 729 от 05.07.2018 г. на КЗК, установено в т. 1 и 2 от диспозитива на обжалваното решение. Оспорващият твърдял, че КЗК незаконосъобразно приложила разпоредбата на чл. 100, ал. 1, т. 7 от ЗЗК, вместо релевантната за случая разпоредба на чл. 100, ал. 6, т. 1 от Закона за защита на конкуренцията. За да постанови обжалваното решение, съдът е приел, че то е издадено при неточно приложение на материалния закон. За да достигне до този правен резултат съдът е посочил, че с решение № 729 от 05.07.2018 г. на КЗК по т. 1 е установено извършено нарушение по чл. 35, ал. 2/имитация на фирма/от ЗЗК от страна на "Покой 1945" ЕООД, по т. 2 е установено извършено нарушение по чл. 35, ал. 3/имитация на домейн/ от ЗЗК от страна на "Покой 1945" ЕООД, постановено е прекратяване на нарушенията по т. 1 и по т. 2 и е посочено, че решението в тази част подлежи на незабавно изпълнение. Съобразил, че въпреки, че с решение № 729/2018 г. КЗК е установила, че "Покой 1945" ЕООД нарушава забраната по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК- за имитация на фирма на конкурентно предприятие "Покой" ЕООД, в хода на административното производство е установено, че дружеството продължава да използва имитиращото фирмено наименование до март 2019 г., като едва на 01.03.2019 г. е взето решение на едноличния собственик на капитала на "Покой 1945" ЕООД за промяна на фирменото му наименование и седалище, а на 13.03.2019 г. е подадено заявление в Търговския регистър за вписване на промяна на тези обстоятелства, като промяната на фирменото наименование от "Покой 1945" на "Елида МГ" е вписана в Търговския регистър на 19.03.2019 г., респ. че след тази дата дружеството се представя и рекламира на собствения си сайт и в интернет като "Елида МГ" По отношение на неизпълнение на решение № 729/2018 г. във връзка с установяване на извършено нарушение по чл. 35, ал. 3 от ЗЗК съдът приел, че въпреки че в решение № 729/2018 г. КЗК е установила, че от началото на осъществяване на стопанската си дейност "Покой 1945" ЕООД използва домейн, сходен с домейна на "Покой"ЕООД и, че разликите между двата домейна са малки и потребителите могат да бъдат заблудени от начина на използване на домейна от жалбоподателя, като това поведение на жалбоподателя е продължило до март 2019 г., когато са предприети активни действия по промяна на домейна и сайта, това дружество не е изпълнило решението на КЗК в частта му относно незабавното изпълнение на постановеното прекратяване на установеното нарушение на чл. 35, ал. 3 от ЗЗК /имитация на домейн/ - в периода 12.07.2018 г. до 18.03.2019 г., когато сайтът на дружеството не е достъпен и вече се ползва нова интернет страница. По основните възражения в жалбата за материална незаконосъобразност на оспорения административен акт съдът съобразил, че с обжалваното решение КЗК, след като е установила неизпълнение на своето решение № 729/05.07.2018 г., наложила две имуществени санкции дружеството на основание чл. 100, ал. 1, т. 7 от ЗЗК-всяка по 3250 лева. По отношение на последните съдът приел, че при постановяване на решението КЗК неправилно е приложила разпоредбата на чл. 100, ал. 1, т. 7 от ЗЗК, защото в конкретния случай е приложима разпоредбата на чл. 100, ал. 6, т. 1 от ЗЗК, предвиждаща налагане на периодична санкция за всеки ден от неизпълнението, като тази хипотеза на неизпъление на решение на КЗК е специална по отношение на общата, уредена от чл. 100, ал. 1, т. 7 от ЗЗК. На тази база обосновал решаващ извод, че съвкупният анализ на чл. 100, ал. 1, т. 7, ал. 6, т. 1 и ал. 8 ЗЗК дава основание да се приеме, че в случаите на неизпълнение на решения на КЗК за прекратяване на нарушенията по чл. 35, ал. 2 и чл. 35, ал. 3 ЗЗК е приложим чл. 100, ал. 6, т. 1 ЗЗК, който е специален по отношение на общия чл. 100, ал. 1, т. 7 ЗЗК, регламентиращ налагане на имуществени санкции в случаите на неизпълнение на решения или определения на КЗК, тъй като законодателят е предвидил изрично разпоредба за конкретно посочените неизпълнения на решения на КЗК за прекратяване на установени нарушения и не са предвидени правни възможности за избор за КЗК дали да приложи чл. 100, ал. 1, т. 7 или ал. 6, т. 1 ЗЗК. В тази връзка съобразил решение № 8520 от 09.07.2015 г. на ВАС на РБ, четвърто отделение, решение № 11143 от 26.10.2015 г. на петчленен състав на ВАС на РБ и решение № 10986 от 15.07.2019 г. на ВАС на РБ, четвърто отделение по сходни казуси. С оглед изложеното съдът приел, че решение № 737 от 27.06.2019 г. по преписка №КЗК-1118/2018 г. на КЗК в частта му по т. 1 и т. 2 от диспозитива, е незаконосъобразно и го отменил, и тъй като естеството на допуснатите при постановяването му нарушения по чл. 146 от АПК не позволяват решаване на въпроса по същество, упражнил правомощието си по чл. 173, ал. 2 от АПК и върнал делото като преписка на КЗК- за ново произнасяне съобразно мотивите на това решение. Възражението за прекомерност на поисканите разноски за адв. възнаграждение, с оглед конкретната фактическа и правна сложност на делото, счел за неоснователно и отказал да ги определи в размер към минималните размери по Наредба № 1 от 09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Решението е правилно. Първоинстанционният съд е изяснил правилно фактическата обстановка по спора, изследвал е и обстойно е обсъдил всички релевантни за спора обстоятелства и факти и е изложил мотиви, които настоящата инстанция изцяло споделя. На основание чл. 221, ал. 2 изр. 2 от АПК (Доп. - ДВ, бр. 77 от 2018 г., в сила от 01.01.2019 г.), Върховният административен съд препраща и към мотивите на първоинстанционния съд. Не са налице сочените от касатора отменителни основания. Атакуваното решение е постановено в съответствие със съдопроизводствените правила и при правилно приложение на материалния закон. Основните възражения на касатора не държат сметка за следното: Съгласно чл. 100, ал. 1, т. 7 от ЗЗК, КЗК налага имуществена санкция в размер до 10 на сто от общия оборот за предходната финансова година на предприятие или сдружение на предприятия за неизпълнение на решения или определения на комисията. Съгласно чл. 100, ал. 6, т. 1 от ЗЗК Комисията налага периодични имуществени санкции на предприятие или сдружение на предприятия в размер до 5 на сто от среднодневния общ оборот за предходната финансова година за всеки ден неизпълнение на решение на комисията за прекратяване на нарушенията, включително чрез наложени подходящи поведенчески и/или структурни мерки за възстановяване на конкуренцията по реда на чл. 77, ал. 1, т. 4 или на чл. 90. Константна е практиката на ВАС, а тя правилно е съобразена и от АССО, че по своята правна природа волеизявлението на КЗК, с което е постановено незабавно прекратяване на установени нарушения по чл. 35, ал. 2 и по чл. 35, ал. 3 от ЗЗК / в случая изразяващи се в използване на регистрирана марка и използване на домейн, близък или сходен с домейна на конкурентно дружество/, представлява принудителна административна мярка, както и че това волеизявление вменява задължения, различни от тези в другите части на решението и подлежи на самостоятелно изпълнение. Правилно е съобразено, че в конкретният случай определящи са правните последици от неизпълнението на принудителната административна мярка, с която е постановено нарушенията да бъдат прекратени и, че несъмнено изпълнението на предписаните с акт на КЗК задължения е скрепено с държавна принуда, като санкционни разпоредби са инкорпорирани както в чл. 100, ал. 1, т. 7 от ЗЗК, така и в чл. 100, ал. 6, т. 1 от ЗЗК. Съвкупният анализ на чл. 100, ал. 1, т. 7, ал. 6, т. 1 и ал. 8 от ЗЗК налага извод, че в случаите на неизпълнение на решения на КЗК за прекратяване на нарушенията по чл. 35, ал. 2 и чл. 35, ал. 3 ЗЗК е приложим чл. 100, ал. 6, т. 1 ЗЗК който е специален по отношение на общия чл. 100, ал. 1, т. 7 ЗЗК, регламентиращ налагане на имуществени санкции в случаите на неизпълнение на решения или определения на КЗК, тъй като законодателят е предвидил изрично разпоредба за конкретно посочените неизпълнения на решения на КЗК за прекратяване на установени нарушения и не е предвидил правни възможности за избор за КЗК дали да приложи чл. 100, ал. 1, т. 7 или ал. 6, т. 1 ЗЗК. Затова в случая е приложима специалната разпоредба на чл. 100, ал. 6, т. 1 ЗЗК, а тази на чл. 100, ал. 1, т. 7 ЗЗК е приложима в останалите случаи- които не са изрично регламентирани в чл. 100 ЗЗК. В този смисъл и решение № 8520 от 09.07.2015 г. по адм. д. № 14062/2014 г. на четвърто отделение на ВАС, оставено в сила с решение № 11143 от 26.10.2015 г. по адм. д. № 10516/2015 г. на петчленен състав на ВАС/ на които се е позовал АСС0/, както и по-новите: решение № 10986 от 15.07.2019 г., постановено по адм. д. № 9571/2018 г, оставено в сила с решение № 2675 от 19.02.2020 г., постановено по адм. д. № 13052 по описа на 2019 на петчленен състав на ВАС, и решение № 10906 от 10.08.2020 г. по адм. д. № 9855/2019 г., 5 чл. с-в на ВАС. По следващия довод в настоящата жалба –за несъобразен факт на прекратяване на нарушенията, настоящият състав намира за необходимо да посочи, че в чл. 100, ал. 6, т. 1 и ал. 8 ЗЗК не е изрично регламентирано тази разпоредба да се прилага само ако е установено, че неизпълнението на решение на КЗК за прекратяване на нарушението продължава и към момента на произнасяне на КЗК, от което следва, че чл. 100, ал. 6, т. 1 ЗЗК е приложим и в случаите на констатирано преустановено неизпълнение на решението на КЗК за прекратяване на нарушенията. С оглед изложеното по-горе, обосновано съдът е заключил, че в конкретния случай е приложима разпоредбата на чл. 100, ал. 6, т. 1 от ЗЗК, предвиждаща налагане на периодична санкция за неизпълнение на решението на КЗК за прекратяване на нарушенията, защото целеният резултат на периодичната санкция е да принуди нарушителя да преустанови нарушението, като изпълни вмененото с принудителната мярка задължение, както и че с налагането на периодична санкция се цели изпълнението на задължението, тъй като за извършеното нарушение вече са наложени имуществени санкция/ в случая две-всяка в размер на по 1625 лева/, чиято основна цел е да накаже нарушителя. Ако е имал предвид повторно налагане на санкция, респективно повторно наказване на нарушителя, законодателят е следвало да го предвиди изрично. Цитираното от касатора в тази връзка определение № 2950 от 27.02.2019 г. по адм. д. № 1145/2019 г., 5 чл. с-в на ВАС, постановено по частната жалба на "Покой 1945" ЕООД, със седалище гр. София, срещу определение от 12.11.2018 г. по адм. д. № 11966/2018 г. от тричленен състав на ВАС-ІV отделение/с което е отхвърлено искането на дружество за спиране на незабавното изпълнение на решение № 729 от 05.07.2018 г. по преписка № КЗК - 1058/2017 г. на Комисията за защита на конкуренцията, допуснато по силата на закона/, не касае въпроси, относими към предмета на настоящия спор, и не обслужва тезата за неприложимост на разпоредбата на чл. 100, ал. 6, т. 1 от ЗЗК. Затова и не е извършено твърдяното нарушение на чл. 100, ал. 1, т. 7 ЗЗК и изведеният в този смисъл извод на АССО е законосъобразен. Посочените по-горе категорично установени и относими към спора факти и обстоятелства налагат извод за незаконосъобразност на оспорения административен акт в оспорените части, поради което съдът правилно го е отменил и на основание чл. 173, ал. 2 от АПК върнал преписката на КЗК за ново произнасяне със задължителни указания по тълкуване и прилагане на закона. По следващото възражение в настоящата жалба: С оглед резултата от спора и конкретната фактическа и правна сложност на делото, ВАС намира за неоснователен довода за неправилно неуважено възражение на прекомерност на присъдените разноски за адв. възнаграждение по чл. 78, ал. 5 ГПК, вр. с чл. 144 АПК. Затова и не е следвало те да бъдат определени към минималните размери по Наредба № 1/2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. При този изход на спора решението е правилно и в частта на присъдените разноски и няма основание за отмяна и в тази част. Въз основа на правилно тълкуване на относимите за конкретния случай правни норми решаващият съд е постановил законосъобразно решение. Този извод на съда не е опроверган от изложеното в касационната жалба. По тези съображения обжалваното решение на съда в двете обжалвани части е правилно, постановено при спазване на материалния закон, обосновано е и не страда от релевираните с касационната жалба пороци, поради което следва да се остави в сила. При този изход на спора искането на касатора за присъждане на разноски по делото, предвид разпоредбата на чл. 143, ал. 4 АПК, вр. с чл. 228 АПК, е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. С оглед чл. 143, ал. 3 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, направеното искане от процесуалния представител на ответната страна за присъждане на разноски пред ВАС е основателно и доказано, предвид данните в представеното на л. 34 от делото адв. пълномощно, установяващо действително плащане на договореното в размер на 1000 лева на адвокатско възнаграждение. Направеното възражение за прекомерност, предвид фактическата и правна сложност на делото и изхода на спора, настоящият съдебен състав намира за неоснователно, поради което касаторът следва да бъде осъден да заплати пълния, а не редуциран, размер на посочената сума на тази страна. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,