Решение № 12365 от 16.10.2014 г. на ВАС по адм. д. № 10314/2014 г.

Решение № 12365 от 16.10.2014 г. на ВАС по адм. д. № 10314/2014 г., IV о., докладчик председателят Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Образувано е по касационна жалба от Народно читалище "Светлина-1924", с. Дебелт, община Средец чрез процесуалния му представител - адвокат Красимир Недев против решение № 837 от 26.06.2014 г. по преписка № КЗК-598/599/2014 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е отменено, като незаконосъобразно решение № 1 от 16.04.2014 г. на председателя на читалищното настоятелство за отстраняване на участници и определяне на изпълнител в проведена процедура за възлагане на обществена поръчка и преписката е върната за прекратяване на процедурата при спазване на дадените задължителни указания. Правят се доводи за противоречие с материалния закон и необоснованост - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК. Комисия за защита на конкуренцията не изразява становище по жалбата. Такова не се изразява и от ответните страни - "Бургстрой" ООД и "Пома груп Бургас" ЕООД - участници в ДЗЗД "Дебелт". Заинтересованата страна "Роман 9999" ЕООД също не взема отношение по касационната жалба. Ответната страна "НСК София" ЕООД счита касационната жалба за неоснователна. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Мотивира се, че преди оценяването на техническите предложения, комисията е отворила ценовите оферти, с което е допуснала нарушение на нормата на чл. 69а, ал. 2 ЗОП. Нарушението е съществено и е довело до незаконосъобразност на крайния акт. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по две жалби от "НСК София" ЕООД и от ДЗЗД "Дебелт" против решение № 1 от 16.04.2014 г. на председателя на читалищното настоятелство. С него те са отстранени от участие, поради несъответствие на офертите им с предварително поставените изисквания. Оценен е единственият допуснат до оценяване участник, който е определен за изпълнител. Възраженията и на двамата са за неправомерно отстраняване, незаконосъобразен състав на комисията и допуснато съществено нарушение на изискванията, реда и последователността при провеждане на процедурата, уредени в нормата на чл. 69а от ЗОП. От приложената възлагателна преписка, КЗК е установила, че с решение № 31 от 30.12.2013 г., възложителят е открил процедура за възлагане на обществена поръчка за реконструкция и модернизация на сградата на Народно читалище "Светлина-1924" в село Дебелт. С решението е одобрил обявлението и конкурсната документация. В нея са включени минимални изисквания за подбор, в това число и такива във връзка с професионалната квалификация на персонала на участника, зает с изпълнение на обществената поръчка. Критерият за оценка е икономически най-изгодна оферта, формирана от три показателя: предлагана цена (П1) с относителна тежест от 60%; Срок за изпълнение (П2) с относителна тежест от 30% и Гаранционен срок (П3) с относителна тежест от 10%. Комплексната оценка съставлява сбор от оценките по трите показателя. Методиката за определяне на оценката е описана в раздел VII от документацията. В раздел VII. 1.2.3 от него са въведени още два подпоказателя, формиращи оценката по показателя П3: гаранционен срок с тежест от 6% и срок за реакция с тежест от 4%. В раздел V. 8.2 е описан редът за разглеждане на офертите. За участие в процедурата са подадени десет оферти, отворени и разгледани за съответствие с изискванията за предварителния подбор на заседание на конкурсната комисия, обективирано в протокол № 1 от 14.02.2014 г. При проверка на документите в плик № 1 от "НСК София" ЕООД и ДЗЗД "Дебелт" е поискано представяне на декларации за срок на валидност на офертите и списък на изпълнителския персонал за изпълнение на поръчката с валидни доказателства за професионалната квалификация на 40% от него в съответствие с изискването на указанията за участие. На второто заседание, проведено на 21.03.2014 г., са разгледани допълнително представените от участниците документи по подбора. И двамата участника са допуснати до по-нататъшно участие под условие. Относно "НСК София" ЕООД са изискани от учебния център на Главболгарстрой копия от електронния регистър за проведени три обучителни курса. Обединението "Дебелт" също е допуснато до последващо участие под условие, касаещо квалификацията на изпълнителския състав за изпълнение на предмета на поръчката. Изразено е съмнение за относимостта на квалификацията на 8 работника към предмета на поръчката. На стр. 6 от протокол № 2 е посочено, че съответствието ще се установи при съпоставката между графика на работната сила в плик № 2 и анализните цени в плик № 3. Като т. 2 от дневния ред е вписан "преглед и оценка на Техническите оферти". Прегледът се изразява в описание на предложените от всеки участник срок за изпълнение, срок за реакция и гаранционен срок и анализ на предложените параметри. Констатациите са вписани в протокола и в резултат на преценката до последващо участие в процедурата са допуснати само ДЗЗД "Дебелт" и "Роман 9999" ЕООД. Третото заседание на помощния орган е проведено на 11.04.2014 г. с дневен ред от две точки: 1. Публично отваряне на ценовите предложения на участниците, допуснати до този етап и публично оповестяване на оферираните цени; 2. Преглед и оценка на ценовите оферти, цялостна оценка на офертите и предложение за избор на изпълнител. Ценовите предложения на двамата участника са отворени и оповестени. След това на закрито заседание са анализирани ценовите предложения. По отношение на обединението са повторени констатациите относно квалификацията на персонала, относими към изискванията по подбора. Извършен е пълен анализ и е прието наличие на съществени различия между декларираните обстоятелства в документите за допустимост, техническото предложение и ценовото предложение. Направен е извод за несъответствие на участника с предварително поставените условия и той е отстранен от участие. Едва след това е извършена техническа и финансова оценка на единствения останал участник "Роман 9999" ЕООД, който е предложен за изпълнител. Предложението е възприето от възложителя и обективирано в акта му по чл. 73, ал. 1 и 2 ЗОП. При тези данни по преписката, КЗК е приела и двете жалби за основателни. Отчела е, като съществено закононарушение обстоятелството, че след отваряне на техническите оферти в плик № 2 и техния анализ, конкурсната комисия не ги е оценила в съответствие с предварително обявените условия, с което е допуснала нарушение на императивното правило в чл. 71, ал. 1 от закона. На второ място е приела за нарушение неспазването на правилата в чл. 69а, определящи строгата последователност на действията на помощния орган на този етап от процедурата. Въз основа на това е извела правен извод за незаконосъобразност на завършващия я акт и то до степен, която не би могла да се санира при продължаване от последното законосъобразно действие. Поради това е отменила акта на възложителя и е върнала процедурата със задължителни указания за прекратяването й в хипотезата на чл. 39, ал. 1, т. 6 ЗОП. Така постановеното решение е правилно. Възложителят прави доводи за неправилност на решението, поради неотчитане на единството на отделните етапи от процедурата и рестриктивно тълкуване на закона. Твърди, че офертата не е механичен сбор от документи за подбор, техническо предложение и ценово предложение. В т. 6 от жалбата сочи, че помощният орган не е бил в състояние да оцени техническите предложения, преди да се убеди в съответствието между изискванията на възложителя и офертата, в това число и на базата на данните от анализните цени. Възраженията са неоснователни и само отразяват непознаването на задължителните за спазване законови правила, ясно отграничаващи отделните и самостоятелни етапи от разглеждане и оценка на предложенията. Първият етап след получаване на офертите е този, разписан в чл. 68 от закона и включващ действията на помощния орган по преценка на съотвествието на всеки участник с административните изисквания и с предварително поставените изисквания за подбора. Преценката се извършва на базата на документите, намиращи се в плик № 1, описани в нормата на чл. 57, ал. 2, т. 1 от закона. Към тях се прибавят и документите, допълнително поискани по реда на чл. 68, ал. 8. На този етап комисията е безусловно задължена с разпоредбата на чл. 68, ал. 10 ЗОП да се произнесе по съответствието на участниците с поставените критерии за подбор. При констатирано съответствие, се разглеждат документите в плик № 2 "Предложение за изпълнение на поръчката", съгласно чл. 57, ал. 2, т. 2. В обратния случай се задейства императива на чл. 68, ал. 10, пр. 2 - документите в плик № 2 на участниците, които не отговарят на критериите за подбор, не се разглеждат. В нито една разпоредба, законът не предвижда допускане на участник до следващия етап "под условие". Поради това още с това решение на конкурсната комисия в протокол № 2, т. 2 на стр. 8 е положено началото на последващите порочни действия на помощния орган при провеждане на процедурата. Проверката на заявените данни или необходимостта от допълнителни разяснения са изрично предвидени, като възможност по преценка на помощния орган по всяко време на процедурата - ал. 11 на чл. 68. Дали ще се възползва от така уредената законова възможност е предоставено в оперативната самостоятелност на комисията. Законовото правило обаче изключва възможността да се отваря плик № 2 на участник, за който не е решен напълно и окончателно въпросът със съответствието му с изискванията по подбора. Допускайки "НСК София" ЕООД до участие под условие "с оглед икономия на време", комисията е нарушила задължителния ред по чл. 68 от закона. Същото нарушение е допуснато и по отношение на ДЗЗД "Дебелт". За него въпросът за съответствието му с изискванията по предварителния подбор е отдалечен още по-нататък във времето - при отваряне и анализ на документите в Плик № 2 и дори на ценовото предложение в Плик № 3. Неоснователно се твърди в касационната жалба, че оценяването на техническите предложения, не би могло да се извърши преди отваряне, проверка и анализ на ценовите предложения. Етапите по разглеждане и оценяване на предложението за изпълнение на поръчката в плик № 2 и ценовото предложение в плик № 3 са уредени в разпоредбата на чл. 69а. Описаните в нея правила са безусловно задължителни за изпълнение и са законово предвидения механизъм за обезпечаване на прогласените в чл. 2, ал. 1 принципи и особено на първия от тях - принципа на публичност и прозрачност. Съгласно разпоредбата на чл. 69а, ал. 2, т. 3 ЗОП - пликът с предложената цена не може да се отвори преди оценяване на офертите по всички други показатели, различно от цената. Нормата е ясна и категорична и прилагането й е задължително за всички субекти в правоотношенията, свързани с възлагането на обществени поръчки. Поради това е напълно неоснователно възражението в касационната жалба за извършено от органа по преразглеждане рестриктивно тълкуване на закона. Видно от т. 2.5 на стр. 11 и 12 от Протокол № 2, ДЗЗД "Дебелт" е допуснат до участие след отваряне и анализ на техническото му предложение и е следвало да бъде оценен по показателите П2 и П3 с двата съставящи го подпоказателя П3.1 и П3.2 и едва след определяне на техническата оценка, да се отвори ценовото предложение в плик № 3. Вместо това е отворено ценовото предложение и обединението е отстранено от участие, без да бъде оценявано нито едно от двете предложения в плик № 2 и плик № 3. Конкурсната комисия е извършила поредното нарушение на законовите правила, поставяйки преценката на съответствието на техническото предложение на обединението в зависимост от ценовото му предложение. Видно от раздел V. 7.2.1 техническото предложение трябва да включва: т. V. 7.2.1.1. Срок за изпълнение на поръчката с линеен график, гант-диаграма на разпределение на работната сила и на изпълнението и обосновка на графика; т. V. 7.2.1.3. Линеен график, гант-диаграма и аргументирана обосновка на графика; т. V. 7.2.1.4. Графици за разпределение на ресурсите (работна сила и механизация). Всички така описани елементи от техническата оферта, преценени в тяхната съвкупност и логическа връзка са в основата на извода на конкурсната комисия, дали техническото предложение съответства на предварително поставените условия. Законово недопустимо е обвързването на тази преценка с ценовото предложение със съпътстващите го негови елементи. Пълното игнориране на правилата в чл. 69а от закона се установява и от отворената ценова оферта на "НСК София " ЕООД, намираща се на л. 1 от папка № 1.11 от преписката пред КЗК. Ценовото предложение на този участник е подписано от представител на комисията на възложителя и подпечатано, което безспорно установява факта на отварянето му. В същото време в т. 2 от Протокол № 2 е вписано, че тоза участник е отстранен от процедурата след преценка на Техническото му предложение. В Протокол № 3 не е вписано отваряне на неговия плик № 3, нито е вписано ценовото му предложение - в таблицата на стр. 2 от протокола са описани предложените цени само от ДЗЗД "Дебелт" и "Роман 9999" ЕООД. Ето защо плик № 3 на "НСК София" ЕООД би следвало да е запечатан. Вместо това той е разпечатан и ценовата оферта по образец № 17 е приложена отворена по преписката. Напълно обосновано, КЗК е приела, че допуснатите нарушения на задължителните етапи от провеждане на процедурата са толкова съществени, че не могат са бъдат отстранени чрез повтаряне на действията и с отмяната на решението на възложителя е върнала процедурата със задължителни указания да бъде прекратена в хипотезата на чл. 39, ал. 1, т. 6 от закона. Решението на комисията е правилно и следва да се остави в сила. Неоснователно обаче е искането на "НСК София" ЕООД за присъждане от страна на съда на разноските, направени пред КЗК. Жалбоподателят е направил такова искане в петитума на жалбата си до комисията вх. № ВХР-989 от 7.05.2014 г. Представил е и доказателства за извършването на разноските за държавна такса и за адвокатско възнаграждение. Искането е уважено от комисията и с решението на възложителя са възложени 1350 лева. Поради това повторно отправеното искане пред съда е неоснователно и следва да се остави без уважение. Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение