Решение № 12612 от 6.10.2011 г. на ВАС по адм. д. № 4816/2011 г.

Решение № 12612 от 6.10.2011 г. на ВАС по адм. д. № 4816/2011 г., V о., докладчик председателят Илияна Дойчева Производството по делото е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по жалба на Емил Божидаров Живков, от гр. София, против заповед № РД-15-571/28.03.2011 г. на министъра здравеопазването, с която служебното му правоотношение е прекратено на основание чл. 107, ал. 2 от Закона за държавния служител (ЗДСл.) - поради получена възможно най-ниската оценка при атестиране. Жалбоподателят навежда доводи за незаконосъобразност на оспорената заповед като постановена в нарушение на материалноправните разпоредби на ЗДСл. и Наредбата за условията и реда за атестиране на служителите в държавната администрация (НУРАСДА) и при съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Моли заповедта да бъде отменена, да му бъде присъдено обезщетение по чл. 104, ал. 1 от ЗДСл., да бъде задължен органът по назначаването да извърши заличаване на основанието за прекратяване на служебното му правоотношение и изготвената атестация да бъде обявена за незаконосъобразна, както и да му бъдат присъдени направените по делото разноски. Ответникът - министърът на здравеопазването, чрез процесуалния си представител, оспорва жалбата, моли да бъде отхвърлена и претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Жалбата е подадена в срок и е допустима. За да се произнесе по съществото й съдът взе предвид следното: От събраните по делото доказателства е установено, че на 07.01.2010 г. Емил Живков е назначен на длъжност "главен експерт" в отдел "Проекти и програми", дирекция "Управление на проекти и програми" в министерството на здравеопазването. На същата дата е преназначен на длъжност "главен експерт" в отдел "Концесионна дейност", дирекция "Преструктуриране и публичноправно партньорство". Със заповед от 26.07.2010 г. жалбоподателят е преназначен на длъжност "главен експерт" в дирекция "Обществени поръчки". По делото са приложени два формуляра за оценка на индивидуалното изпълнение на длъжност. Първият формуляр е за оценка на индивидуалното изпълнение на длъжността "главен експерт" в дирекция "Обществени поръчки". В него е отбелязан период на оценяване 01.12.2010 г. - 30.11.2011 г. с посочена дата на изготвяне на работния план - декември 2010 г. Междинна среща не е проведена. Обща оценка за изпълнението на длъжността е поставена на 06.12.2010 г., а след възражение на жалбоподателя същата е повишена с една степен на 18.12.2010 г. На жалбоподателя е проведено второ атестиране за длъжността "главен експерт" в отдел "Концесионна дейност", дирекция "Преструктуриране и публичноправно партньорство", което е основанието за издаване на оспорената заповед. Видно от втория формуляр за оценка на индивидуалното изпълнение на посочената длъжност, е че периода на оценяване е от 07.01.2010 г. - до 31.11.2010 г. Не е изготвен работен план, липсват подписи на оценяван и оценяващ, не е проведена междинна среща. На 14.02.2011 г. е поставена обща оценка 5 - неприемливо изпълнение, с отбелязване, че служителят е запознат и отказва да му бъде връчена оценката. На 15.02.2011 г. контролиращия ръководител е потвърдил оценката. Държавният служител е възразил по поставената му оценка. Възражението е разгледано от контролиращия ръководител, които е потвърдил оценката на 18.02.2011 г., което обстоятелство се установява от приложения по делото формуляр по възражение за оценка на индивидуалното изпълнение на длъжността. След получаване на окончателната оценка, която е най - ниската възможна при атестиране, министърът на здравеопазването е издал оспорената заповед, с която е прекратил служебното правоотношение на жалбоподателя на основание чл. 107, ал. 2 от ЗДСл. При така установената фактическа обстановка настоящият състав на Върховния административен съд, пето отделение, направи следните изводи: Жалбата е основателна. Оспорената заповед е издадена от компетентния орган, отговаря по форма и съдържание на посочените в чл. 108 ЗДСл изисквания, но е постановена в нарушение на материалноправните разпоредби на ЗДСл. и НУРАСДА и при съществени нарушения на административнопроизводствените правила. При оценяване на жалбоподателя не е спазен реда за атестиране, като в противоречие с императивното изискване на чл. 12, ал. 1 от НУРАСДА не е изготвен работен план. Съгласно посочената норма изготвянето и съгласуването на работния план се извършват съвместно от оценяващия ръководител и от оценявания. Работният план отчита основната цел, преките задължения, управляваните ресурси и компетентностите, регламентирани в длъжностната характеристика на длъжността, заемана от оценявания. По безспорен начин по делото е установено, че не е изготвена длъжностна характеристика за длъжността, изпълнявана от жалбоподателя, което препятства и изготвянето на работен план. В нарушение на чл. 13 от НУРАСДА не е проведена междинна среща. Във формуляра липсва дата, коментар на оценяващия ръководител и не е попълнен съответният раздел от формуляра за оценка. Неспазването на установената с НУРАСДА процедура за провеждане на атестирането и неизпълнението й в нормативно предписания порядък съставлява съществено нарушение на административно производствените правила, водещо до незаконосъобразност на прекратяване на служебното правоотношение. В раздела на формуляра за обща оценка липсва и съответно не е попълнен раздел III А - степен на реализация на целите на работния план, поради което е нарушен и чл. 14, ал. 2, т. 1 вр. чл. 15 и 16 от НУРАСДА. Съответно не е оценена и степента на изпълнение на задълженията, определени в длъжностната характеристика на заеманата длъжност, съобразно изискванията на чл. 18 от НУРАСДА. Следователно в случая е нарушен чл. 23, ал. 1 от НУРАСДА, като общата оценка не е изготвена съобразно преобладаващите оценки по отделните показатели, общите постижения и поведението на оценявания служител, поради което оспорената заповед е постановена и в нарушение на материалноправните разпоредби. С оглед на изложеното оспорената заповед е незаконосъобразна и следва да бъде отменена. Предвид изхода на делото следва да се осъди министерство на здравеопазването да заплати на Емил Божидаров Живков направените по делото разноски в размер на 650 лв. Видно от приложения договор за правна помощ и съдействие, е че уговореното адвокатско възнаграждение е в размер на 650 лв., като изрично е отбелязано, че същото е заплатено изцяло. По отношение искането за присъждане на обезщетение по реда на чл. 104 от ЗДсл., то от една страна същото е преждевременно предявено, тъй като съгласно цитираната норма брутната заплата за определяне на обезщетението е определената брутна заплата на държавния служител към момента на признаването на уволнението за незаконно, а това е момента на влизането на решението в сила. Съгласно чл. 128, ал. 1, т. 5 от АПК, компетентен да разглежда спорове за обезщетения е Административен съд София - град, поради което производството по делото следва да бъде разделено, като копие от жалбата се изпрати на компетентния съд за разглеждане на иска по чл. 104, ал. 1 от ЗДсл. Исканията да бъде задължен органът по назначаването да извърши заличаване на основанието за прекратяване на служебното правоотношение на жалбоподателя и изготвената атестация да бъде обявена за незаконосъобразна са недопустими. Съгласно чл. 121, ал. 1, т. 4 от ЗДСл. държавният служител има право да иска поправка на основанието за прекратяване на служебното правоотношение, вписано в служебната книжка или в други документи. По този ред служителят може да иска вписване на точното основание, отговарящо на фактическата обстановка и правното основание, при които е извършено прекратяване на служебното му правоотношение. От тази възможност служителят може да се ползва, когато е вписано неправилното основание или е допусната неточност, несъответстваща на действителната вола на органа по назначаването. Кумулативното съединяване на искането за поправка на основанието за уволнение, вписано в служебната книжка, с искането за отмяна на уволнението е недопустимо, тъй като тези искания не произтичат от едно и също правоотношение, регулирано с оспорения административен акт. Когато заповедта за прекратяване на служебното правоотношение се отмени, държавният служител се възстановява на предишната държавна служба, при което не следва поправка на основанието за прекратяване на правоотношението, вписано в служебната книжка. В този случай органът по назначаването следва да впише постановената от съда отмяна съгласно чл. 123 ЗДСл., който гласи, че когато актът за прекратяването на служебното правоотношение бъде отменен от органа по назначаването или от съда, или бъде поправено основанието за прекратяване на служебното правоотношение, настъпилата промяна се вписва в служебната книжка на държавния служител. Вписването в служебната книжка се извършва служебно. Що се отнася до незаконосъобразността на атестацията, то това е основание за отмяна на оспорената заповед. Ето защо жалбата в тази й част следва да бъде оставена без разглеждане, а производството по делото да се прекрати. По изложените съображения и на основание чл. 172, ал. 2, от АПК Върховният административен съд, пето отделение,