Решение № 5870 от 25.04.2012 г. на ВАС по адм. д. № 4228/2012 г.

Решение № 5870 от 25.04.2012 г. на ВАС по адм. д. № 4228/2012 г., IV о., докладчик председателят Боян Магдалинчев Производството е по чл. 208 и следващите от АПК, във връзка с чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Образувано е по касационна жалба на Сашо Петков Желязков, в качеството му на управител на "Пи Ем Си" ООД гр. Стара Загора, против Решение № 203/28.02.2012 г. по преписка № КЗК-77/2012 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с твърдения за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон и при съществени нарушения на процесуалните правила, отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Конкретните твърдения са, че при постановяване на решението си Комисията за защита на конкуренцията, не се е съобразила с обстоятелството, че участникът определен за спечелил процедурата по възлагане на обществената поръчка "Астон Сервиз" ООД София, не е представил доказателства относно техническите си възможности както за минималния брой машини- специализирана техника, необходима за изпълнение на поръчката, така и за параметрите на машините, които същият предлага за изпълнение на обществената поръчка. Според него, не са представени и доказателства, касаещи техническите характеристики на машините относно възможността какъв обем отпадъци може да извозва съответната машина, за наличието на оборудване за размесване и уплътняване на отпадъците в каросерията и степента на уплътняване, разход на горивото и други, всички имащи значение за коректното формиране стойността на поръчката. Според него не са предвидени тежкотоварни автомобили за транспорт на едрогабаритни отпадъци, с обществената поръчка не са предвидени и липсват доказателства за наличието на опорен пункт (опорни пунктове), необходими за местодомуването на машините, както и за представянето на доказателства относно разстоянието в километри от гаража за домуване на автомобилите до веселените места в Община Мъглиж, от които ще се извозват битовите отпадъци. Според жалбоподателя, всички тези обстоятелства са от значение за образуване цената за изпълнение на обществената поръчка, предвид разхода на гориво. Изложил е още съображения, че в съответствие с чл. 12, ал. 4 от Закона за управление на отпадъците (ЗУО), за дейностите по събиране и транспортиране на отпадъците, директорът на регионалната инспекция по околната среда и водите, на чиято територия е седалището на лицето, издава регистрационен документ по образец, одобрен от министъра на околната среда и водите. Такъв документ не е представен от участника определен за спечелил процедурата по обществената поръчка, което е в нарушение на цитираната разпоредба. Отделно от горното е изложил и съображения за допуснато нарушение на чл. 68, ал. 7 от ЗОП (в редакцията на нормата - обн. в ДВ, бр. 52/2010 г.), според която конкурсната комисия уведомява участниците в процедурата, като им изпраща протокола с констатациите относно наличието и редовността на поставените документи в плик № 1. Към подаване на жалбата срещу решението на възложителя оценителната комисия, не е изпълнила горното си задължение. По така изложените съображения счита, че обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренцията е неправилно и прави искане за неговата отмяна, като вместо него Върховния административен съд постанови решение по съществото на спора, с което отмени като незаконосъобразна Заповед № РД-09-455/28.12.2011 г. на ВрИД Кмет на Община Мъглиж за определяне на "Астон Сервиз" ООД София за изпълнител на обществена поръчка с предмет "Сметосъбиране и сметоизвозване на твърди битови отпадъци в населените места на Община Мъглиж", открита със Заповед № РД-09-320/1.11.2011. на ВрИД Кмет на Община Мъглиж. Комисията за защита на конкуренцията на изпраща представител и не взема становище по касационната жалба. Ответника-Кмета на Община Мъглиж, не взема становище по касационната жалба. Заинтересованата страна "Астон Сервиз" ООД София в съдебно заседание чрез процесуалният си представител и в писменото си становище излага съображения за неоснователност на касационната жалба по изложените в нея съображения. Твърди, че изискуемите се документи и информация относно техническите възможности на участниците са заложени в обявлението на обществената поръчка и документацията за участие, одобрена с влязлото в сила решение на възложителя. Същите не са обжалвани и са станали задължителни за участниците. Помощният орган в съответствие с разпоредбата на чл. 38, ал. 10 от НВМОП (отм.) проверява за съответствието на документите съдържащи се в плик № 1 в съответствие с изискванията на възложителя, без да има право да изисква с офертата да се представят доказателства за техническите възможности на участника, които не са изисквани от възложителя с документацията за участие. В съответствие с обявените условия в офертата си участникът "Астон Сервиз" ООД е представил всички изискуеми документи. Твърдяните от касационния жалбоподател документи касаещи техническите характеристики на машините като обем отпадъци, оборудване за разместване и уплътняване, степен на уплътняване, разход на гориво и др., не са представени тъй като изискване за това в документацията за участие не се съдържа. Относно възраженията на касационния жалбоподател, че не са предвидени тежкотоварни автомобили за транспорт на едрогабаритни отпадъци, не са предвидени опорни пунктове за местодомуване на машините, за разстоянията от гаража до населените места като фактор имащ значение за образуване на цената, заинтересованата страна счита, че доколкото се твърди за непълнота на документацията, жалбоподателят е имал възможност да оспори всичките тези обстоятелства преди приключване на процедурата по определянето изпълнителя на обществената поръчка. Към този момент решението за откриване на процедурата по обществената поръчка и документацията за участие са влезли в сила и доводи по отношение на законосъобразността им на този етап от процедурата са недопустими. По довода на жалбоподателя за допуснато нарушение на процесуалните правила на разпоредбата на чл. 68, ал. 7 от ЗОП изразява становище за неоснователност на същото. С протокола си от 8.12.2011 г. оценителната комисия е извършила проверка на офертите на двамата участници за съответствие с изискванията на НВМОП и предварително обявените от възложителя условия. и е приела, че и две е оферти отговарят на предварително обявените от възложителя изисквания, поради което не е възникнала необходимост от допълване на офертите поради установени от нея липси или нередовности, респективно за изготвянето на такъв протокол и изпращането му на двамата участника. С оглед на това неизпълнението на задължението от страна на комисията по чл. 38, ал. 7 от НВМОП (отм.) да изпрати препис от протокола с констатациите по него на участниците, не съставлява съществено нарушение на процедурата и не е основание за отмяна на решението на възложителя. Прокурора при Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Излага съображения, че доводите на жалбоподателя в касационната жалба изцяло повтарят тези изложени в жалбата му до Комисията за защита на конкуренцията. Според него, КЗК в решението си е извършила обстойна проверка на оспореното решение на възложителя относно спазване на процедурата за провеждане на обществената поръчка и определяне на изпълнителя й предвидена в НВМОП и ЗОП. Отговорила е подробно на всяко от възраженията на жалбоподателя за допуснати процедурни нарушения, които според него са се отразили на крайния резултат - класирането на участниците и избор на изпълнителя на обществената поръчка. Решението на КЗК е правилно и обосновано и постановено при спазване на административно-производствените правила и изискванията на материалния закон. Изложените от КЗК подробни и обстойни мотиви, не следва да се преповтарят и обосновават правния извод за законосъобразност на заповедта на кмета на община Мъглиж, с която участникът "Астон Сервиз" ООД е определен за изпълнител на малката обществена поръчка. Върховния административен съд намира, че касационната жалба е подадена от надлежна страна, за която обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренцията е неблагоприятно и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество на основанията наведени в нея е неоснователна. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-77/2012 г. на Комисията за защита на конкуренцията е образувано по повод жалбата на "Пи Ем Си" ООД гр. Ст. Загора, против Заповед № РД-09-455 от 28.12.2011 г. на ВрИД Кмет на Община Мъглиж, за определянето на "Астон Сервиз" ООД София за изпълнител на малка обществена обществена поръчка с предмет "Сметосъбиране и сметоизвозване на твърди битови отпадъци в населените места на Община Мъглиж", открита със Заповед № РД-09-320 от 1.11.2011 г. на ВрИД Кмет на Община Мъглиж. Твърденията в жалбата са били за незаконосъобразност на обжалваното решение поради допуснати множество нарушения, които са се отразили върху законосъобразността на решението на възложителя. Единият от доводите е бил, че определеният за изпълнител на поръчката участник "Астон Сервиз" ООД София, не е представил доказателства за техническите си възможности, като липсват доказателства, както за минималния брой на специализираната техника необходима за изпълнение на поръчката, така и за параметрите на машините, които същият предлага за изпълнение на същата. Според него, не са представени и доказателства - официални документи, спецификации и др., касаещи техническите характеристики на машините относно обема отпадъци, които може да извозва съответната машина, наличие на оборудване за разместване и уплътняване на отпадъците, степента на уплътняване, разхода на гориво и други такива, имащи отношение към коректното формиране стойността на поръчката. Изложил е още съображения за липсата на доказателства за наличието на опорен пункт, необходим за местодомуването на машините, за разстоянието в километри от гаража до съответните населени места в Община Мъглиж, от които ще бъдат извозвани битовите отпадъци, което обстоятелство според жалбоподателя с оглед разхода на гориво е от значение за формиране на цената за изпълнение на поръчката. Навел е довод за незаконосъобразност на обжалваното решение поради допуснато нарушение на разпоредбата на чл. 12, ал. 4 от ЗУО според която, за събиране и транспортиране на отпадъци по смисъла на § 1, т. 18 и 19 от ДР и за съхранение на неопасни отпадъци, директорът на регионалната инспекция по околната среда и водите, на чиято територия е седалището на лицето, издава регистрационен документ по образец, одобрен от министъра на околната среда и водите, по реда на глава пета, раздел II от закона. Този законово определен документ, не е представен от участника, определен за изпълнител на обществената поръчка. Изложил е още съображения, че при провеждане на процедурата комисията по разглеждане, оценка и класиране офертите на участниците е допуснала нарушения на чл. 68, ал. 7 от ЗОП, в редакцията на нормата - обн. ДВ, бр. 52/2010 г. (процедурата е за малка обществена поръчка, при което твърдяното нарушение следва да се квалифицира като такова по чл. 38, ал. 7 от НВМОП, която към този момент е била действащ нормативен акт), да уведоми участниците чрез изпращане на препис от протокола с констатациите относно наличието и редовността на представените документи в плик № 1. С решението предмет на касационната жалба Комисията за защита на конкуренцията е оставила без уважение жалбата на "Пи Ем Си" ООД, срещу решението на възложителя. Според нея, изискуемите документи и информация относно техническите възможности на участниците са заложени в обявлението на обществената поръчка и документацията за участие, утвърдени с решението за откриване на обществената поръчка. Същите не са били обжалвани и решението за откриване на обществената поръчка като индивидуален административен акт е влязло в законна сила. Комисията за разглеждане, оценяване и класиране на офертите в съответствие с разпоредбата на чл. 38, ал. 1 от НВМОП (отм.) е извършила проверка за съответствието на документите съдържащи се в плик № 1 с изискванията за подбор. Участникът "Астон Селвиз" ООД към офертата си е представил всички документи отговарящи на изискванията по раздел III. 2.3 от обявлението за обществената поръчка и информация за доказване на техническите му възможности. Приела е твърденията на жалбоподателя за непредставяне на документи и спецификации от този участник, касаещи техническите характеристики на машините относно обема на отпадъците, оборудването за разместване и уплътняване на отпадъците, степента на уплътняване, разхода на гориво и др. такива за неоснователни по съображения, че такива указания и изисквания в документацията за участие липсват. Това, че сочените обстоятелства имат отношение към формиране стойността на поръчката е приела, че това е в компетенциите на самото търговско дружество, участник в процедурата и е следствие на икономическите, финансовите и технически възможности. Доколко в случая не са констатирани хипотези по чл. 39 от НВМОП, касаещи необичайно висока цена, липсва основание да се приема, че предлаганата от този участник цена е незаконосъобразна. По отношение възраженията на жалбоподателя, че в документацията за участие не са предвидени тежкотоварни автомобили за транспорт на едрогабаритни отпадъци, опорни пунктове за местодомуване на машините, разстоянието от гаража до съответните населени места от територията на Община Мъглиж, които са от значение за формиране на предлаганата от участника "Астон Сервиз" ООД цена КЗК с обжалваното решение е приела, че жалбоподателят е могъл да оспори тези непълноти в документацията за участие в сроковете предвидени в чл. 120 и следващите от ЗОП. След като не е оспорил това по установения в закона ред, решението на възложителя в това отношение е влязло в сила и е недопустимо в процедурата по оспорване решението на възложителя за класиране на участниците в процедурата да се правят такива възражения. По отношение възражението на жалбоподателя за незаконосъобразност на обжалваното решение на възложителя поради нарушение разпоредбата на чл. 12, ал. 4 от ЗУО, Комисията за защита на конкуренцията с обжалваното решение е приела, че след като такъв документ не е изискан с документацията за участие в процедурата и участника определен за спечелил процедурата не го е представил, няма пречка при сключването на договора същият да бъде представен. С разпоредбата на чл. 8, ал. 2 от проекто-договора, като част от документацията за участие е предвидено, че при извършване на дейностите предмет на договора, изпълнителя следва да спазва изискванията на Закона за управление на отпадъците, Закона за опазване на околната среда и Наредбата на Община Мъглеж, регламентиращи тези дейности. Във връзка с възражението на жалбоподателя за допуснато съществено нарушение на процесуалните правила на чл. 68, ал. 7 от ЗОП, в редакцията на нормата обн. в ДВ, бр. 52/2010 г. КЗК с решението предмет на жалбата е приела, че се касае до процедура за възлагане на малка обществена поръчка, за която са приложими разпоредбите на действалата към този момент НВМОП. В съответствие с чл. 38, ал. 7 от същата наредба, комисията по оценка, разглеждане и класиране на офертите уведомява участниците като им изпраща протокола с констатациите относно наличието и редовността на представените документи в плик № 1. В конкретния случай, видно от протокола на комисията от 8.12.2011 г., за участие в процедурата са допуснати двама участника- жалбоподателя и "Астон Сервиз" ООД. Конкурсната комисия с цитирания протокол е приела, че офертите и на двамата участника отговарят на предварително обявените от възложителя условия, поради което не са установени нередности и не е възникнала необходимост от попълване на двете оферти с липсващи документи, поради което е продължила разглеждането на документите, съдържащи се в плик № 2. Поради липсата на констатиране нередовности и липсата на документи към офертата на двамата участника, неуведомяването на участниците чрез изпращането на протокола по чл. 38, ал. 7 от НВМОП (отм.) с констатациите по него, не съставлява съществено нарушение, което да се отрази върху законосъобразността на крайния акт на възложителя за определяне на участника, спечелил процедурата по възлагане на обществената поръчка. По изложените съображения с решението предмет на настоящата жалба Комисията за защита на конкуренцията е оставила без уважение жалбата на "Пи Ем Си" ООД, срещу решението на възложителя за определянето на участника "Астон Сервиз" ООД София са спечелил процедурата по възлагане на обществената поръчка. Върховния административен съд намира обжалваното решение за правилно и обосновано. Не са налице сочените с касационната жалба отменителни основания. Доводите в касационната жалба са неправилност на решението на Комисията за защита на конкуренцията изцяло се преповтарят с тези на жалбоподателя изложени в жалбата му решаващия орган. Следва да се подчертае, че Върховния административен съд споделя мотивите и съображенията на КЗК за неоснователност на първоинстанционната жалба, срещу решението на възложителя. На първо място, са неоснователни доводите на касационния жалбоподател за неправилност на решението на КЗК по съображения, че участникът "Астон Сервиз" ООД София, не е представил доказателства за техническите си възможности и за липсата на доказателства за минималния брой на специализираната техника, необходима за изпълнение на поръчката и за параметрите на машините, които същият предлага за изпълнение на обществената поръчка. При постановяване на решението си в тази насока Комисията за защита на конкуренцията е изходила от обстоятелството, че решенията на възложителя приети във връзка с процедурата по възлагане на обществената поръчка в съответствие с чл. 11, ал. 1 от ЗОП са индивидуални административни актове. Като такива, за същите са валидни всички правила предвидени в разпоредбите на АПК за валидното и законосъобразно действие на същите, до колкото в специалния закон, не е предвидено друго. Обявлението за обществена поръчка и документацията за участие са утвърдени с решението на възложителя за откриване на процедурата по възлагане на обществената поръчка, в случая Решение № РД-09-320/1.11.2011 г. Това решение в съответствие с чл. 120, ал. 4, т. 1, във връзка с ал. 3 и 2 от ЗОП, подлежи на обжалване от всяко заинтересовано лице в 10-дневен срок от публикуване на решението и обявлението в Регистъра на обществените поръчки пред КЗК относно неговата законосъобразност, в това число за наличие на дискриминационни икономически, финансови, технически или квалификационни изисквания в обявлението, документацията за участие или във всеки друг документ, свързан с процедурата. В конкретния случай, решението и обявлението на обществената поръчка видно от Регистъра по обществените поръчки са публикувани в същия на 3.11.2011 г. т този момент започва да тече и 10-дневния срок по чл. 120, ал. 2 от ЗОП за обжалването им относно тяхната законосъобразност пред КЗК. В горния срок същите не са обжалвани, поради което решението по откриване на процедурата по обществената поръчка, ведно с утвърденото с него обявление и документация за участие е влязло в законна сила. След влизането му в сила в процедурата по определянето на изпълнител на обществената поръчка е недопустимо да се навеждат доводи за незаконосъобразност на същото, в обявлението или документацията за участие. каквито са доводите на жалбоподателя относно обстоятелствата, че определения за изпълнител на обществената поръчка участник, не е представил доказателства за техническите си възможности, за липсата на доказателства за минималния брой специализираната техника необходима за изпълнение на поръчката и за параметрите на машините, които същият предлага за изпълнение на обществената поръчка. По изложените по-горе съображения Върховния административен съд намира за неоснователни и доводите на касационния жалбоподател за неправилност на обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренцията по съображение, че същата при постановяване на решението си, не е взела предвид обстоятелството, че участника определен за спечелил процедурата по възлагане на малката обществена поръчка, не е представил доказателства- официални документи, спецификации и др., касаещи техническите характеристики на машините относно обема отпадъци, които може да извозва съответната машина, за наличието на оборудване за разместване и уплътняване на отпадъците, за степента на уплътняване, за разхода на гориво и други такива, имащи отношение към коректното формиране стойността на поръчката, както и за липсата на доказателства относно наличието на опорен пункт, необходим за местодомуването на машините, с оглед разстоянието в километри от гаража до съответните населени места в Община Мъглиж, от които ще бъдат извозвани битовите отпадъци, което обстоятелство според него са от значение за формиране на цената за изпълнение на поръчката. Така твърдяните от жалбоподателя обстоятелства са относими към редовността на документацията за участие в процедурата по възлагане на обществената поръчка. В този смисъл са обосновани изводите на КЗК, че наличието или липсата на тези доказателства в офертата на участника определен за изпълнител на обществената поръчка на този етап на процедурата по обществената поръчка са ирелевантни за редовността на подадената оферта и не могат да се преценяват като несъдържащи се в съответствие с изискванията на документацията за участие. Що се касае до довода на жалбоподателя за неправилност на обжалваното решение поради противоречие на същото с материалноправната разпоредба на чл. 12, ал. 4 от ЗУО, обосновани са изводите на КЗК, че наличието на регистрационен документ от директора на на регионалната инспекция по околната среда и водите за извършване на дейности по събиране и транспортиране на отпадъците и съхраняване на неопасни отпадъци по чл. 12, ал. 2, т. 3 и 4 от ЗУО е относимо към момента на сключване на договора за възлагане на обществената поръчка а не към подбора на документите за участие в процедурата. Върховния административен съд намира за неоснователни и доводите на касационния жалбоподател за постановяване на решението в противоречие с разпоредбата на чл. 38, ал. 7 от НВМОП (отм.), респективно на чл. 68, ал. 7 от ЗОП, в редакцията на нормата обн. в ДВ, бр. 52/2010 г. Безспорно е установено, че участие в процедурата се взели двама участника - жалбоподателят и определеният за изпълнител на обществената поръчка "Астон Сервиз" ООД София. С протокола от 8.12.2010 г. оценителната комисия е констатирала, че към офертите и на двамата участника в плик № 1 се съдържат всички изискуеми с документацията документи. По тези причини с горния протокол същата е допуснала до по-нататъшно оценяване и двата участника. Действително, разпоредбата на чл. 38, ал. 7 от НВМОП (отм.), респективно чл. 68, ал. 7 от ЗОП в редакцията на нормата обн. в ДВ, бр. 52/2010 г., задължава комисията да уведоми участниците чрез изпращане на препис от протокола с констатациите по него относно наличието и редовността на представените от тях документи в плик № 1. В случая с оглед констатациите на комисията за редовност в офертите и на двамата участника, неизпращането на препис от протокола от цитираната дата, не е довело до нарушаване или ограничаване правата на жалбоподателя, поради което така допуснатото нарушение не може да се разглежда като нарушение, което да е самостоятелно основание за отмяна решението на възложителя за определяне изпълнител на обществената поръчка. С оглед всичко изложено по-горе, Върховния административен съд намира подадената касационна жалба с изложените в нея доводи за неправилност на обжалваното решение за неоснователна, поради което като такава следва да бъде оставена без уважение а обжалваното решение на КЗК като правилно и обосновано оставено в сила. В писмените си бележки и в съдебно заседание процесуалния представител на "Астон Сервиз" ООД София адв. Ганчев от Смолянската адвокатска колегия претендира присъждане на сторените от доверителят му разноски в производството пред Върховния административен съд. Пред ВАС е представено писмено пълномощно за участие в касационното производство с приложен към него договор за правна защита и съдействие от 18.04.2012 г. от който е видно, че на адм. Ганчев по банков път следва да му бъде изплатено адвокатско възнаграждение за участие в това производство в размер на 500 лв. По делото, в съответствие с договора за правна защита и съдействие, не се представят писмени доказателства за превеждане на горната сума по банков път. При тези обстоятелство, не са доказани претенциите на този участник за реално сторени по делото разноски в съответствие с разпоредбата на чл. 143, ал. 4 от АПК, поради което искането за присъждане на същите се явява неоснователно и като такова следва да бъде отхвърлено. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, във връзка с чл. 143, ал. 4 от АПК и чл. 122е от ЗОП, Върховния административен съд - четвърто отделение,