Решение № 4067 от 3.04.2017 г. на ВАС по адм. д. № 21/2015 г.

Решение № 4067 от 3.04.2017 г. на ВАС по адм. д. № 21/2015 г., III о., докладчик съдията Албена Радославова Производството е по реда на чл. 227, ал. 2 АПК.

С решение № 14315 от 30.12.2015 г. по адм. дело № 21/2015 по описа на ВАС, Върховният административен съд, трето отделение е отменил решение № 969 от 07.12.2012 г. на Административен съд – С. област, постановено по адм. дело № 367/2012 г., В ЧАСТТА МУ, в която е отхвърлена жалбата на Т. В. К. срещу Акт за установяване на публично общинско вземане № 94 от 02.09.2010 г., издаден от кмета на О. Б., в обжалваната му част относно установените задължения за такса битови отпадъци по т. 2: за 2008 г. в размер на 492,38 лв., за 2009 г. в размер на 955, 16 лв. и за периода 01.01.2010 г. – 30.06.2010 г. в размер на 358,18 лв. или в общ размер на 18 05,72 лв., ведно със съответната лихва върху сумите към 01.08.2010 г., в общ размер на 218,46 лв. и В ЧАСТТА, с която е отхвърлена жалбата на К. П. К. срещу Акт за установяване на публично общинско вземане № 98 от 02.09.2010 г., издаден от кмета на О. Б., относно установените задължения за такса битови отпадъци по т. 2 от акта: за 2008 г. в размер на 492,38 лв., за 2009 г. в размер на 955,16 лв. и за периода 01.01.2010 г. – 30.06.2010 г. в размер на 358, 18 лв. или в общ размер на 1805,72 лв., ведно със съответната лихва върху сумите към 01.08.2010 г., в общ размер на 218,46 лв. На основание чл. 227, ал. 2 АПК, делото е насрочено в открито съдебно заседание с указания за нарочни писмени изявления от всяка от страните с цел отделяне на спорно от безспорно и назначаване на нова съдебно-икономическа експертиза с посочени в цитираното по-горе решение задачи.

От жалбоподателите, редовно призовани, лично се явява само жалбоподателят К. П. К., заедно с адв. М. Колева, редовно упълномощена и от двамата жалбоподатели. Същата поддържа предявената от доверителите й жалба, представя писмени доказателства, а по същество твърди основателност на жалбата, незаконосъобразност на Акт за установяване на публично общинско вземане /АУПОВ/№ 94/02.09.2010 г. и АУПОВ № 98/02.09.2010 г на кмета на община Ботевград в атакуваните им части. Претендира съдебни разноски и развива подробни съображения по същество в депозирани по делото писмени бележки.

Ответникът, кметът на община - Ботевград, редовно призован, не изпраща представител и не депозирани писмени бележки по същество в рамките на това съдебно производство.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за основателност на жалбата.

Върховният административен съд, трето отделение, за да се произнесе, взе предвид следното:

Т. В. К. и К. П. К. са обжалвали в срок АУПОВ № 94 от 02.09.2010 г. и АУПОВ № 98 от 02.09.2010 г., издадени от кмета на О. Б., по повод което е образувано адм. д. № 744 по описа на АССО за 2010 г., приключило с отхвърлително Решение № 216 от 12.04.2011 г. По реда на касационния съдебен контрол това решение е отменено с Решение № 6243 от 04.05.2012 г, постановено по адм. д. № 7542/2011 г. по описа ВАС, Първо отделение, като делото е върнато за ново разглеждане от друг състав на административния съд с указания за назначаване на съдебно-техническа експертиза и събиране на други доказателства за изясняване на обективната истина по спора.

След връщане на делото за ново разглеждане е образувано адм. дело № 367/2012 г., приключило с решение № 14315 от 30.12.2015 г., с което жалбите на Т. К. и К. К., срещу съответно АУПОВ № 94/02.09.2010 г. и АУПОВ № 98/02.09.2010 г. в частите им, определящи дължим размер на ТБО за недвижим имот с жилищно и нежилищно предназначение в [населено място], [улица], състоящ се от двуетажна жилищна сграда, хотел и ресторант, ведно с терена, върху който са построени- партиден № 5503047307010, са оставени без разглеждане поради оттеглянето им и производството по делото в тази част е прекратено. Административният съд е отхвърлил жалбата на Т. и К. К. срещу двата административна акта в останалите им части.

Това съдебно решение не е обжалвано в прекратителния му диспозитив, поради което е влязло в сила в тази част.

По касационна жалба на Т. и К. К. срещу отхвърлителния диспозитив на решението по адм. д. № 367/2012 г. /АССО е образувано адм. д. № 1603/2013 г. по описа на ВАС, трето отделение, приключило с решение № 346/13.01.2014 г., с което първоинстанционното съдебно решение е оставено в сила. Решение № 346/13.01.2014 г. по адм. д. № 1603/2013 г. по описа на ВАС е отменено по реда на чл. 239, ал. 1, т. 1 от АПК с решение на петчленен състав на ВАС, І колегия, постановено по адм. д. № 14005/2014 г. и делото е върнато на ВАС, трето отделение за ново произнасяне по касационната жалба, в резултат на което е образувано настоящото адм. д. № 21/2015 г. по описа на ВАС, трето отделение.

С решение № 14315 от 30.12.2015 г. по адм. дело № 21/2015 е обявена нищожността на АПОВ № 94/02.09.2010 г. и АПОВ № 98/02.09.2010 г. в частите им по т. 2 а, с които за имот данъчен партиден №......... 09 са установени задължения за ТБО за периода 01.07.2010-31.12.2010 г. в размер на по 358. 17 лв за всеки от жалбоподателите.

Предвид горната хронология на съдебните производства по жалбата на Т. и К. К., предмет на спора в настоящото производство по чл. 227, ал. 2 от АПК е законосъобразността на АУПОВ № 94/02.09.2010 г. на кмета на община - Ботевград- по оспорване на Т. В. К. и на АУПОВ № 98/02.09.2010 г. на кмета на община Ботевград- по оспорване на К. П. К. в следните техни части: относно дължимостта на такса битови отпадъци в общ размер на 1805, 72 лв главница и 218, 46 лв лихва по всеки един от административните актове, начислени за периода 01.01.2008 г. – 30.06.2010 г / т. 2 от двата АУПОВ/ относно притежаваната от всеки един от жалбоподателите в СИО 1/2 идеална част от недвижим имот с площ от 98. 888 дка, включващ имоти № № [номер] и [номер], целият състоящ се от 7 броя рибовъдни басейна, 1 складов басейн, 2 бр. профилактични циментови басейна, ведно с едноетажна масивна сграда с площ 22. 80 кв. м. и сонди за аварийно захранване на водоемите с вода и два напорни колектора / нот. акт № [номер], т. І, рег. № 1195, н. д. № 127/2001 на нотариус Т. Р. – рег. № 418 в регистъра на НК с район на действие – РС Ботевград /, за който по декларации на двамата жалбоподатели по чл. 14, , ал. 1 от ЗМДТ е открита данъчна партида под № 5503047307009.

На база приетите по делото многобройни доказателства – писмени, гласни и три броя съдебни експертизи, настоящият съдебен състав установи следното от фактическа страна:

Страните не спорят, а и по делото е установено, видно от представен нот. акт № [номер], т. І, рег. № 1195, н. д. № 127/2001 на нотариус Т. Р. – рег. № 418 в регистъра на НК с район на действие – РС Ботевград, че жалбоподателите К. и Т. К. са собственици при условията на СИО върху процесния имот с обща площ от 98. 888 дка, извън регулационния план на [населено място], ведно с построените в него 7 рибовъдни басейна и други съоръжения, наречен условно "Рибарниците". С договор за наем от 10.08.2001 г. същият недвижим имот е предоставен за временно възмездно ползване на [фирма]- [населено място], ЕИК[ЕИК] за сумата от 50 лв годишен наем. Съгласно представените по делото Удостоверение изх. № 009/19.03.2002 г. на Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури /ИАРА/ към МЗХ и служебна бележка от същата агенция от 13.09.2010 г., жалбоподателят К. К. е регистриран безсрочно в Регистъра на лица, които развъждат и отглеждат риба в обект "Рибовъдно стопанство – [населено място]", това вписване е валидно и за процесните години -2008, 2009 и 2010 г., което дава на титуляра на удостоверението право да извършва стопански риболов във вътрешни водоеми. С регистрационна карта от 25.03.2009 г. К. е регистриран като земеделски производител, а, видно от писмо изх. № 9400-234/19.01.2011 г. от ИАРА съгласно чл. 28а, ал. 2 от Закона рибарството и аквакултурите производителите на аквакултури, регистрирани по реда на този закон, се ползват с правата на земеделски производители по смисъла на ЗПЗП и не замърсяват околната среда с промишлени и битови отпадъци.

По делото е приложено и Писмо рег. № МДШ-200/09.06.2006 г. от зам. кмета на община Ботевград до К. К., с което същият е уведомен, че във връзка с получен отговор от НАП по поставен от общината въпрос относно дължимостта на таксата за битови отпадъци за имота му, състоящ се от рибарници и сграда в землището на [населено място], същият не дължи ТБО. Представена е и цялата кореспонденция от 2006-2008 г. между община – Ботевград и НАП във връзка с изясняване на въпроса – дължи ли се ТБО за процесния имот или не / писмо от община – Ботевград изх. № 400-18/24.03.2006 г. и две писма от НАП до общината с указания за евентуална дължимост на компонента "ползване на депо" и " поддържане на чистота на териториите за обществено ползване", ако и доколкото подобна услуга действително се престира. Представено е и искане №МДШ-975/28.07.2009 г. от Органа по приходите към Община Б. до зам-кмета на община Б., с което на основание чл. 37, ал. 5 от ДОПК се пита какъв е статута на земята по смисъла на чл. 10 от ЗМДТ, по подадената данъчна декларация № 0807001022/24.07.2008 г., собственост на К. К.., съгласно нот. акт №[номер]/08.08.2001 г. ПИ с площ от 98, 888 дка представляващ имот №[номер] /парцел 9 от масив 4 с площ 56, 676 дка и имот №[номер] /парцел 12 от масив 3/. с площ 42, 212 дка, тъй като в служебната информация земята е посочена, че е извън регулация, със статут "друга" и предназначение "друго". В отговор с писмо №МДШ-975/30.07.2009 г. от зам. кмета до началника на служба МДТ, същият е уведомен, че не са установени нови факти и обстоятелства, които да налагат промяна на вписаната в декларацията служебна информация, с което потвърждава, че земята е извън строителните граници, със статут "друга". Приложена е и декларация по чл. 14, ал. 1 от ЗМДТ за имот по партида 5503047307009.

По делата са представени и приети като доказателства пътни листове за товарен автомобил "МАН" рег. № [рег. номер на МПС] с маршрут [населено място] – сметището на община Ботевград, от които е видно че веднъж седмично същият товарен автомобил е извозвал отпадъци от Рибарниците. Събрани са и гласни доказателства – показанията на св. М., св. Ц. и св. Д., които дават противоречиви сведения за това кой осъществява сметосъбирането и сметоизвозването на територията на [населено място] – общинската фирма БКС или кметство Т. със собствен автомобил и за сметка на отпуснатите от общинския бюджет средства за ТБО. Свидетелите твърдят, че за двата срещуположни имота на жалбоподателите / процесния имот и имотът, застроен с двуетажна къща и хотел –ресторант/ има поставен един контейнер за смет и се извършва сметосъбиране и сметоизвозване по утвърдения график – веднъж седмично.

Видно от Решения №№№ 31/27.12.2007 г.; 417/18.12.2008 г. и № 281/26.11.2009 г. на Общински съвет – Ботевград са утвърдени съответните план-сметки за необходимите средства за финансиране на трите вида услуги, включени в ТБО съответно за годините -2008, 2009 и 2010 г. и са определени както основата за начисляване на ТБО, така и размера на промила за съответната година за всяка една от трите услуги.

Съгласно цитираните по-горе решения размерът на промила за недвижимите имоти с нежилищно предназначение по години и видове услуги, е както следва:

1. За 2008 г. - общо 12 на хиляда върху отчетната стойност на имота, в т. ч.:

= за сметосъбиране и сметоизвозване – 6. 0 на хиляда;

= за поддържане депото за отпадъци – 2. 5 на хиляда

= за почистване местата за обществено ползване – 3. 5 на хиляда.

1. За 2009 г. - общо 16 на хиляда върху отчетната стойност на имота, в т. ч.:

= за сметосъбиране и сметоизвозване – 8. 0 на хиляда;

= за поддържане и експлоатация на депо за отпадъци – 3. 5 на хиляда;

= за поддържане на чистотата на териториите за обществено ползване – 4. 5 на хиляда.

1. За 2010 г. – общо 12. 00 на хиляда върху отчетната стойност/ данъчната оценка на имота, в т. ч.:

= за сметосъбиране и сметоизвозване – 6. 0 на хиляда;

= за поддържане депото за отпадъци – 2. 5 на хиляда

= за почистване местата за обществено ползване – 3. 5 на хиляда.

Въз основа на така приетите план-сметки за ТБО за съответните години кметът на община – Ботевград е приел свои Заповеди №№№ 757/30.10.2007 г.; 788/30.10.2008 г. и ОА-386/30.10.2009 г., с които на основание чл. 63, ал. 2 във вр. с чл. 62 от ЗМДТ е определил границите на районите, в които община – Ботевград предлага услугите по сметосъбиране и сметоизвозване, обезвреждане в депо за битови отпадъци и поддържане на чистотата на териториите са обществено ползване за годините 2008, 2009 и 2010 г. Видно от т. 1. 3 или 1. 4 на всяка една от тези заповеди, границите на районите, в които се осъществява първия компонент от услугата - сметосъбиране и сметоизвозване по отношение [населено място] се очертава с регулационните граници на селото. Съгласно т. 2 от първите две заповеди и т. 3 от последната заповед, границите на районите, в които община – Ботевград предлага услугите по обезвреждане в депо на битови отпадъци и поддържане чистотата на териториите за обществено ползване са районите във всички населени места на общината, намиращи се извън регулационните им граници. Както съгласно цитираните по-горе заповеди, така и от представените по делото пътни листове, събраните гласни доказателства и изслушаните по делото СТЕ, се установява безпротиворечиво обстоятелството, че на територията на община – Ботевград функционира депо за отпадъци в м. Т., на което се събират и обезвреждат отпадъците, генерирани на територията на цялата община. За първи път след успешно проведената процедура по отмяна на основание чл. 239, т. 1 от АПК и връщане на делото на касационната инстанция, по делото е представен Констативен протокол от 29.08.2014 г., издаден на основание чл. 155, ал. 1 от Закона за опазване на околната среда, съгласно който в деня на проверката е направен обход на целия процесен имот, при който не се констатира наличие на промишлени и битови отпадъци.

По делото са назначени, изслушани и приети три съдебно технически експертизи. Според първата СИЕ, приета по адм. д. № 744/2010 г. по описа на АССО, в процесния имот не са разположени контейнери или кофи за битови отпадъци и няма разположено производство, което да генерира битови, промишлени, строителни или други отпадъци, които да замърсяват околната среда на общината. Според съдебно-техническата експертиза, назначена, изслушана и приета по адм. д. № 367/2012 г. по описа на АССО, за процесния имот за годините 2008, 2009 и 2010 г. се извършва услугата сметосъбиране и сметоизвозване и не се извършват услугите: обезвреждане на БО в депо, както и поддържане чистотата на териториите за обществено ползване. Анализирайки вписванията в двата АПОВ, вещото лице е заключило, че дължимите суми са за услугата сметосъбиране и сметоизвозване, а за другите два компонента: обезвреждане на БО в депо и почистване териториите за обществено ползване, ТБО не са начислявани.

В производството по чл. 227, ал. 2 от АПК по настоящото дело е назначена трета СИЕ, която дава отговор на въпроса: при издаване на процесните АУПОВ размерът на ТБО на каква основа е определен – отчетна стойност или данъчна оценка на имота. Вещото лице е посочило, че за имота не е налична отчетна стойност, а само данъчна оценка и е изчислило дължимата ТБО на тази основа поотделно за всяка една от трите вида услуги по години, съответно –главница и лихва.

Настоящият състав на ВАС не кредитира първата и втората СТЕ в частите им, в които се установява, че процесният имот не генерира битови отпадъци, както и в частта, в която се посочва коя от трите вида услуги е начислена в актовете за установяване на публично общинско вземане и каква такса точно за кой вид услуга се дължи. В тези части или се твърдят факти, за установяване на които не се изискват специални знания /или поне не такива знания, каквито съответстват на професионалната подготовка на експертите/, или се съдържат отговори на правни въпроси, които са в компетентността на съда, а не на експертизите.

Въз основа на така приетата фактическа обстановка, настоящият тричленен състав на ВАС в производството по чл. 227, ал. 2 от АПК стигна до следните правни изводи:

Процесният имот с обща площ от 98. 888 дка, извън регулационния план на [населено място], ведно с построените в него 7 рибовъдни басейна и други съоръжения, наречен условно "Рибарниците", не съставлява" земеделска земя" по см. на чл. 2 ЗСПЗЗ. ЗМДТ не съдържа дефиниция на понятието "земеделска земя", поради което следва да се ползва законовото определение на това понятие, съдържащо се в чл. 2 от ЗСПЗЗ, а именно: "Земеделски земи по смисъла на този закон са тези, които са предназначени за земеделско производство и не се намират в границите на урбанизираните територии/населени места и селищни образувания/, определени с ПУП, или с околовръстен полигон", т. е необходимо е кумулативно наличието на две предпоставки - земите да са предназначени за земеделско производство и да са извън урбанизираните територии. Не се спори по делото, че процесният имот е извън строителните граници на [населено място]. Необходимо е да се прецени налице ли е и втората, предвидена в чл. 2/ЗСПЗЗ предпоставка, за да се квалифицира една земя като "земеделска земя", а именно: предназначен ли е този имот за земеделско производство. В ЗСПЗЗ няма легална дефиниция на понятието "земеделско производство", като съдът намира, че следва да извърши тълкуване на това понятие и по аналогия с оглед разпоредбата на чл. 46, ал. 2 от Закона за нормативните актове, да се приложи разпоредбата на т. 25 от § 1 ДР на Закона за подпомагане на земеделските производители, съгласно която "земеделска дейност" е производството на земеделски продукти, включително прибиране на реколтата, добив на мляко, отглеждане и развъждане на селскостопански животни за земеделски цели и/или поддържане на земята в добро земеделско и екологично състояние". При това изчерпателно изброяване на дейностите по т. 25 от § 1 ДР на ЗПЗП, съдът намира, че процесният имот не се ползва за земеделско производство. От друга страна - в Закона за рибарството и аквакултурите има легална дефиниция на понятието "рибностопански дейности"/т. 24 от § 1 ДР/, съгласно която това са: дейности, свързани със стопански риболов, сладководните и морските аквакултури, преработка и търговия с риба и други водни организми". При съпоставка на двете понятия - "земеделска дейност и "рибностопански дейности" е видно, че не е налице припокриване на тези две понятия.

Обстоятелството, че К. се ползва с правата на земеделски производител по ЗПЗП, не означава, че притежаваният от него недвижим имот, върху който са изградени рибарниците му, следва да бъде освободен от местен данък сгради. ЗМДТ в своята Г. втора, раздел І "Данък върху недвижимите имоти" не съдържа изрична разпоредба, освобождаваща земеделските производители от местен данък недвижими имоти. Чл. 10, ал. 3 от ЗМДТ предвижда, че не се облагат с данък само земеделските земи, а не и земеделските производители за притежаваните от тях недвижими имоти, върху които упражняват в това си качество дейност. Имотът на жалбоподателите не съставлява земеделска земя по смисъла на чл. 10, ал. 3 от ЗМДТ, независимо, че е извън регулация и независимо, че се ползва за рибовъдни дейности от лице, регистрирано по ЗРА и приравнено на земеделски производител. Жалбоподателите не са освободени от данък недвижими имоти и дължат заплащането му.

Съдът не споделя и следващ довод в жалбата - че по отношение на имота, наречен условно "рибарниците" следва да се приложи разпоредбата на чл. 10, ал. 2, изр. 2-ро от ЗМДТ, съгласно която не се облагат с данък и поземлените имоти, заети от водни обекти, държавна и общинска собственост, тъй като в случая процесният имот е частна собственост на физически лица.

Настоящият съдебен състав на ВАС намира, че, доколкото процесният имот се ползва за стопанска дейност – развъждане и хранене на риба, стопански риболов и т. н., в същия безспорно се генерират битови отпадъци, въпреки обратните твърдения на жалбоподателите и въпреки представения по делото констативен протокол по чл. 155/ЗООС, който е съставен от некомпетентни да установят наличието или липсата на отпадъци длъжностни лица и в рамките на друг вид контрол по смисъла на ЗООС, който не включва установяване на обстоятелството генерират ли се по принцип битови отпадъци от имот с подобни характеристики или не.

Въпреки това от събраните по делото доказателства не се установява, че общината действително извършва услугата "сметосъбиране и сметоизвозване" от този имот. Събраните доказателства - наличието на 1 бр. контейнер за смет и извозването на битови отпадъци веднъж седмично от [улица]съгласно представените по делото пътни листове, указват на извършване на тази услуга по отношение срещуположния имот на жалбоподателите – жилищната сграда с хотел-ресторанта, но не и за процесния имот. В т. см. са и трите заповеди на кмета на общината, определящи границите на районите, в които се осъществява сметосъбиране и сметоизвозване - Рибарниците не попадат в строителните граници на [населено място].

От представените по делото 3 бр. заповеди на кмета на община – Ботевград, издадени на основание чл. чл. 63, ал. 2 във вр. с чл. 62 от ЗМДТ, съдът приема за установено, че процесният имот попада в границите на район, за който община Ботевград предлага другите две услуги – обезвреждане на депа за битови отпадъци и поддържане на чистота на места за обществено ползване.

Макар обжалваните административни актове, установяващи дължимите такси битови отпадъци за процесните периоди да не съдържат подробно посочване на отделните видове услуги, за които общината претендира заплащане, видно от определения размер на промилите, дължими за всяка една от трите компонента на ТБО за процесните години, изчислени на база данъчната оценка на процесния имот, може да се приеме, че така определените суми са за двата вида услуги: обезвреждане на битови отпадъци в депо и почистване на територии за обществено ползване / доколкото сборът от тези такси е равен на дължимата сума за сметосъбиране и сметоизвозване, а процесният имот не попада в границите на район, в който общината предоставя услугата"сметосъбиране и сметоизвозване", но попада в район, за който се дължат другите две такси. / В този смисъл са и изявленията на процесуалния представител на кмета на община – Ботевград адв. Стоянов, които, наред с останалите събрани по делото доказателства, следва да се тълкуват на основание чл. 175 от ГПК като признание за този факт.

Доколкото по делото както от заповедите по чл. 63, ал. 2 във вр. с чл. 62 от ЗМДТ, така и от свидетелските показания и от приетите по делото съдебни експертизи се установява по безпротиворечив начин обстоятелството, че на територията на община Ботевград функционира депо за битови отпадъци в м. Т., където се извозват битовите отпадъци от всички населени места на територията на общината, то жалбоподателите безусловно дължат такса за услугата " обезвреждане на депа за битови отпадъци" за процесните години. Законодателят е приел, че такса за тази услуга не се събира, единствено, когато общината няма депа или други съоръжения за обезвреждане на битови отпадъци, какъвто не е конкретният случай.

Другият вид услуга, която общината предоставя във връзка с битовите отпадъци, е поддържане на чистотата на териториите за обществено ползване. Съгласно чл. 66, ал. 1, т. 4 ЗМДТ в услугата поддържане на чистотата на териториите за обществено ползване се включва почистване на уличните платна, площадите, алеите, парковете и другите територии от населените места, предназначени за обществено ползване. Съвместното съжителство в рамките на едно населено място, за да бъде възможно и да отговаря на определени, приети от членовете на общността, от обществото и от държавата стандарти, не може да се осъществи без територии за обществено, т. е. достъпно за всички, ползване. Цялото устройствено планиране и изграждане на населените места е подчинено на изискването да гарантира устойчиво развитие и благоприятни условия за живеене, труд и отдих на населението - чл. 1 от Закона за устройство на територията (ЗУТ), което имплицитно предполага осигуряване на територии за обществено ползване. Наличието на такива територии изисква поддържането и на определен стандарт на чистота на същите. Законодателят е приел, че общото ползване предполага и обща отговорност за събиране, транспортиране и третиране на генерираните битови отпадъци по смисъла на чл. 7, ал. 1 ЗУО.

Гореизложеното илюстрира съдържанието на услугата "поддържане на чистотата на териториите за обществено ползване в населените места". Обхвата на предоставяне на услугата, т. е. определянето на това кои са териториите за обществено ползване за целите на услугата и точния вид на услугите, включени в обобщеното понятие поддържане на чистотата на териториите за обществено ползване, законодателят е предоставил на дискрецията на общинския съвет и на кмета на общината. Но, за да е налице задължение за заплащане на такса поддържане на чистотата на териториите за обществено ползване е необходимо общината не само да е определила вида и териториалния обхват на предоставяне на услугата, но и фактически да я предоставя.

Видно от трите заповеди на кмета на община – Ботевград, процесният имот попада в определените райони за извършване на услугата поддържане чистотата на териториите за обществено ползване. Административният орган обаче не е доказал реално извършване на услугата в района, където се намира имота. Не са налице каквито и да било доказателства - протоколи за извършена работа между почистваща фирма и кметство – Т., трудови или граждански договор за персонал към кметството, към почистващата фирма или по друг вид програми за осигуряване чистотата на обществените места, кантарни бележки и / или договори за възлагане на дейности по почистване на обществени територии и др., от които да е видно, че този вид услуга реално е осъществявана в района на кметство Т. Съгласно чл. 71, т. 2 от ЗМДТ когато услугата не се предоставя, такса не се дължи. Предвид чл. 170, ал. 1 от АПК административният орган, издал оспорения административен акт, носи тежестта да докаже съществуването на фактическите основания, посочени в него. Наличието на заповеди, установяващи създадена организация за извършване на услугата, не е доказателство за реалното й осъществяване в района, където се намира имота.

С оглед гореизложеното жалбата Т. В. К. от [населено място] срещу т. 2 на АУПОВ № 94/02.09.2010 г. на кмета на община – Ботевград и жалбата на К. П. К. срещу т. 2 на АУПОВ № 98/02.09.2010 г. на кмета на община Ботевград в частите им относно дължимостта на такса битови отпадъци - услуга "Чистота на териториите за обществено ползване" в общ размер на 973, 73 лв главница и 131, 79 лв лихва по всеки един от административните актове, начислени за периода 01.01.2008 г. – 30.06.2010 г, се явяват основателни. Актовете за установяване на публични държавни вземания за процесния период за ТБО-услуга "Чистота на териториите за обществено ползване" за незаконосъобразни в тази част като постановени в противоречие с материалния закон, тъй като по делото не се установява реално извършване на услугата, съответно нарушена е разпоредбата на чл. 71 от ЗМДТ - при непредоставяне на услугата, такса за нея не се дължи. Административните актове в останалата им част – т. е. по отношение начислената ТБО- услуга"Обезвреждане на битовите отпадъци в депа или други съоръжения" са законосъобразни, а жалбите в тази част следва да бъдат отхвърлени като неоснователни.

С оглед гореизложеното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК и чл. 227 от АПК, Върховният административен съд, ІІІ отделение