Решение № 9845 от 4.07.2011 г. на ВАС по адм. д. № 5830/2011 г.

Решение № 9845 от 4.07.2011 г. на ВАС по адм. д. № 5830/2011 г., IV о., докладчик съдията Татяна Хинова Производството е по чл. 122е от Закона за обществените поръчки. Образувано е по жалба, подадена от "Содексо Пасс България" ЕООД срещу решение № 397 от 31.03.2011 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-232/2011 г. С жалбата са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необосновано. Жалбоподателят прави искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго решение по същество на спора. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, не взема становище по жалбата. Ответникът - министъра на здравеопазването, излага доводи за неоснователност на жалбата и предлага обжалваното решение като правилно да бъде потвърдено. Заинтересованата страна - "Томбоу България" ООД, не взема становище по жалбата. Жалбата е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което разглеждането й е процесуално допустимо. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано по оспорване на решение № РД- 17-84/15.02.2011 г. на министъра на здравеопазването за класиране на участниците и определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на предплатени ваучери за покупка на хранителни стоки за нуждите на програма "Подобряване на контрола на туберкулозата в България" и програма "Укрепване на националната програма по туберкулоза", открита с решение РД- 17-996/02. 12.2010 г. на възложителя. КЗК е потвърдила като законосъобразен оспорения акт на възложителя, с който е обявено класирането и е определен изпълнител на обществената поръчка. За да стигне до този правен извод, Комисията за защита на конкуренцията е приела, че обжалвания акт е мотивиран, доколкото възложителя е предвидил изрично препращане към протокола на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите. В работата на комисията са отразени действията мотивирали класирането на офертите, в това число и приетите обосновки на предлаганите цени от двамата участници, класирани на първо и второ място, които са били с 30 % по-ниски от средната предлагана цена. По отношение на доводите, че решението на възложителя не е издадено в срока, предвиден в чл. 73, ал. 1 от ЗОП, КЗК е посочила, че този срок е инструктивен и неспазването му не съставлява съществено нарушение, което да дава основание за отмяна на акта. Възражението на жалбоподателя е, че размерът на предложената от "Томбоу България" ООД цена по двете обособени позиции - 0,0083 лв. не отразява реална цена, тъй като не може да бъде сведена до най-малката парична единица - стотинка и следователно, не може да бъде платена, е преценено от КЗК като неоснователно. Оценяването на офертите съгласно предварително обявените условия е по критерия "най - ниска предложена цена", като в документацията е предвидено, че участникът, подал оферта с най-ниска предложена стойност на възнаграждение за изработка и доставка на ваучерите, представена като процент от общата номинална стойност, се класира на първо място и се определя за изпълнител на обществената поръчка. В указанията за участие не се съдържа ограничение на процента отстъпка, който може да бъде предложен от участниците, нито указание предложената от участниците стойност на услугата за изработка и доставка на ваучерите да бъде изразена в цифра до втория знак след десетичната запетая. Следователно всеки участник преценява самостоятелно какъв да бъде точно този процент, съответно каква да бъде левовата стойност на услугата. В офертата на "Томбоу България" ООД е включено ценово предложение, попълнено по образец, в което и по двете обособени позиции е оферирана стойност на услугата за изработка и доставка на ваучерите, изразена в процент от номиналната стойност на заявените ваучери - 0,00000664 %, изразена в лв. - 0,0083 лв. и обща стойност на услугата с включен ДДС - 0,01 лв. Офертата на класирания на първо място участник е съобразена с изискванията на възложителя, поради което не са били налице основание за отстраняването му от участие. По тези доводи Комисията за защита на конкуренцията е отхвърлила като неоснователна жалбата. Обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати нарушения, които да налагат отмяната му. На първо място следва да се отбележи, че КЗК не е допуснала нарушение на процедурните правила като не се е произнесла по искане за налагане на временна мярка - спиране на процедурата за възлагане на обществената поръчка. Жалбата е подадена на 23.02.2011 г. и към тази дата приложима е разпоредбата на чл. 120б от ЗОП, която предвижда, че жалбата срещу решение за определяне на изпълнител спира процедурата за възлагане на обществената поръчка. Тъй като в случая се обжалва именно акт за определяне на изпълнител суспенсивното действие следва от изричната разпоредба на закона, а не е следствие на разпореждане на органа по преразглеждане. Неоснователен е и довода относно правните изводи на КЗК за характера на срока по чл. 73, ал. 1 от ЗОП. Във всички случаи сроковете за произнасяне на административния орган са инструктивни. В този смисъл не е изгубила действие тълкувателната съдебна практика, изложена в т. 8 от Постановление № 4 от 22.09.1976 г. по гр. д. № 3/76 г. на Пленума на Върховния съд, според която за административния орган сроковете са инструктивни и с изтичането им не се преклудира възможността да се произнесе по искането, с което е сезиран, като издаденият по-късно акт е действителен и подлежи на обжалване на общо основание. Неоснователни са и доводите на жалбоподателя относно приетото във връзка с изложените правни и фактически основания в обжалвания акт на възложителя. Обжалваното решение е издадено при точно посочване на правното основание, а по отношение на фактическите основания изрично препраща към протокол на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите. В протоколите точно и подробно са отразени действията във връзка с разглеждане на офертите и класирането им. Съдебната практика, в това число и тълкувателна - ТР № 16 от 31.03.1975 г. на ОСГК на ВС, приема че фактическите основания за издаване на административен акт могат да бъдат изложени отделно от самия акт, както е сторено и в случая с изричното препращане на акт на помощен орган. Настоящият състав не приема доводи на жалбоподателя за незаконосъобразност на обжалваното решение, в частта с която е прието, че не е допуснато нарушение от комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите при приемане на обосновките на двама от участниците, в това число и на жалбоподателя, относно размера на предлаганата цена. Не се спори от жалбоподателя, че комисията по провеждане на процедурата е изпълнила задължението си по чл. 70, ал. 1 от ЗОП, като е изискала подробна писмена обосновка за предложената цена от участниците "Томбоу България" ООД и "Содексо Пасс България" ЕООД, които от своя страна са представили в срок писмени обосновки. Преценката на комисията по провеждане на процедурата по въпроса за приемане или не писмените обосновки е в рамките на оперативната самостоятелност и въпрос на целесъобразност, който не подлежи на контрол за законосъобразност, както правилно е приела КЗК. С разпоредбата на чл. 70, ал. 2 от ЗОП е предоставена възможност на комисията, респ. възложителя при приемане работата на комисията и издаване на решение по чл. 73 от ЗОП, да прецени обективността на представената финансова обосновка и доколко съответства на изискванията на възложителя във всеки конкретен случай. Преценката за обективност е в зависимост от степента на обоснованост на финансовата обосновка на цената по примерно изброени обстоятелства по т. 1 - 5 на ал. 2, която може да бъде приета, но може и да не бъде приета, като в съответствие с чл. 70, ал. 3 от ЗОП комисията може да предложи участника за отстраняване. Не се изисква обаче приемането или неприемането на обосновката да е свързано с подробни обосновано мотиви, а е достатъчно да са изложени основни обстоятелства за липса или наличие на обективност, респ. за приемане или не на обосновката, след като тази преценка е в кръга на оперативната самостоятелност на помощния орган. При наличие на изрично решение на комисията по провеждане на процедурата, че приема и двете писмени обосновки на участниците, законосъобразен е изводът на Комисията за защита на конкуренцията, че не е налице релевираното с жалбата нарушение. Неоснователни са и доводите на жалбоподателя, че офертата на участника, класиран на първо място не е следвало да бъде допусната, тъй като ценовото предложение е със стойност под минималния номинал на местната парична единица. Обосновано Комисията за защита на конкуренцията е приела, че представената оферта от класирания на първо място участник е съответна на изискванията на възложителя за изготвяне на ценовата оферта. Възложителя не е предвидил ограничения и изисквания относно допустимия минимален размер на стойността на услугата по изработка и доставка на ваучерите за покупка на хранителни стоки от търговската мрежа. Освен това възложителя не е предвидил изрично изискване предлаганата стойност да е ограничена до втория знак след десетичната запетая, както се твърди от жалбоподателя. При липса на такива изисквания всяко предложение, което има стойност различна от нула се допуска до класиране и се оценява, както е процедирано и в случая от комисията за разглеждане, оценявани и класиране на офертите респ. от възложителя. С оглед на тези доводи настоящият състав счете, че обжалваното решение не страда от пороците релевирани с жалбата, поради което следва да бъде потвърдено. Воден от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд - четвърто отделение,