Решение № 5219 от 26.04.2017 г. на ВАС по адм. д. № 13113/2016 г.

Решение № 5219 от 26.04.2017 г. на ВАС по адм. д. № 13113/2016 г., VII о., докладчик председателят Таня Вачева Производството е по чл. 145 и сл. АПК. Образувано е по жалбата на Висшето военно-морско училище /ВВМУ/ "Н. Й. Вапцаров", гр. В., представлявано от началника на висшето училище, чрез пълномощник, срещу писмо изх. № К-21-00-20/6.10.2016 г. на министъра на икономиката и ръководител на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма (ОП) "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика 2007 - 2013" за определяне на финансова корекция по сключен договор за изпълнение на обществена поръчка № 1782/2014 г. по проект № BG161РО003-1.2.04-0041-С0001 "Иновативни еко и енергоспестяващи решения във ВВМУ "Н. Й. Вапцаров". Жалбоподателят навежда доводи за незаконосъобразност на административния акт поради постановяването му в противоречие с материалноправните разпоредби и целта на закона. Счита, че по никакъв начин не е установено визираното нарушение на чл. 28, ал. 2 ЗОП /отм./. Методиката за оценяване на офертите е ясна, критериите за оценка са достатъчно прозрачни. Въведеното изискване в т. 2 от Техническите спецификации по Обособена позиция 2 - "Предлагана цена за актуализиране и поддръжка на софтуера за период от три години след внедряване на лабораторията" е свързано с утвърдения показател за оценка "икономически най-изгодна цена". Още повече, че самият проверяващ орган е одобрил книжата по проведената обществена поръчка и не е открил нарушения или противоречие със закона. Твърди, че не е допуснал нередност по т. 9 от Приложението към Методологията, тъй като не е нарушил чл. 28, ал. 2 ЗОП /отм./. По подробно изложени в жалбата мотиви иска отмяна на оспореното писмо. Претендира присъждане на разноските по делото. Ответникът - министърът на икономиката и ръководител на Управляващия орган, оспорва жалбата като неоснователна. Иска присъждане на разноски за защита от юрисконсулт. Върховният административен съд, след като обсъди отделно и в съвкупност доказателствата по делото и съобрази доводите на страните, приема следното от фактическа и правна страна: Законът за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове е обнародван в Д. вестник, бр. 101/22.12.2015 г., в сила от 26.12.2015 г. Съгласно § 10, ал. 1 ЗУСЕСИФ започналите и недовършени до влизане в сила на този закон производства се довършват по досегашния ред. Анализът на действащата до влизане в сила на закона нормативна уредба сочи, че законодателят не регламентира административни производства след приключване на процедурата по определяне на проектните предложения, одобрени за финансиране по реда на ПМС № 121/31.05.2007 г. за определяне на реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативните програми, съфинансирани от Структурните фондове и Кохезионния фонд на Европейския съюз за програмния период 2007 - 2013 г. С одобрението на проектите приключва административната фаза на предоставянето на безвъзмездна финансова помощ. След нея между договарящия орган, по смисъла на чл. 2 от ПМС № 121/2007 г., и одобрения кандидат се сключва договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ. Наредбата за процедурите дефинира процеса на установяване на нередност като процедура. § единствен, т. 1 на Методологията изрично дефинира "налагането на финансова корекция" като процедура, а не като производство. В позитивното право няма дефиниция на "производство" и "процедура", но Законът за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове провежда ясно разграничение между "процедура" и "производство". Предвид чл. 69, ал. 1 ЗУСЕСИФ управляващите органи провеждат процедури по администриране на нередности, а не производства. Следователно, и по действащата до влизане в сила на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове нормативна уредба, и при действието на закона, установяването на нередност и определянето на финансова корекция, е не производство, а процедура. С оглед на нормативно регламентираната характеристика на установяването на нередност (нарушение) и определянето на финансова корекция не може да се обоснове извод за приложимост на § 10, ал. 1 ЗУСЕСИФ по отношение на процедурите по установяване на нередност и налагане на финансова корекция, започнали преди влизане на закона в сила, но не приключили до влизането на закона в сила. С влизането на закона в сила правоотношенията по установяване на нарушение и налагане на финансова корекция се уреждат от закона, което значи приложимост и на чл. 73, ал. 4 ЗУСЕСИФ. Предвид § 8, ал. 2 и ал. 3 ПЗР ЗУСЕСИФ, за двата програмни периода ще се прилагат различни подзаконови нормативни актове, но по отношение на програмния период 2007 г. - 2013 г. не се изключва приложението на закона. Оспореният акт на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика 2007 -2013 г. " е издаден след влизане на закона в сила и подлежи на съдебен контрол по реда на Административнопроцесуалния кодекс. Той има белезите на индивидуален административен акт, а оспорващото дружество като адресат на акта има пряк и непосредствен правен интерес от съдебното обжалване. Страните не спорят по фактите. От данните по административната преписка се установява, че на 9.08.2013 г. между ръководителя на Договарящия орган по ОП и ВВМУ "Н. Й. Вапцаров" - В. е сключен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за изпълнение на проект № BG161РО003-1.2.04-0041-С0001 "Иновативни еко и енергоспестяващи решения във ВВМУ "Н. Й. Вапцаров" по Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика 2007-2013." Максималният размер на предоставената безвъзмездна финансова помощ е определен на 591 039,00 лв.. и представлява 85% от очакваните общи допустими разходи в размер на 695 340,00 лв. Помощта е предоставена от Европейския фонд за регионално развитие. С решение от 10.03.2014 г. на началника на ВВМУ - В. е открита обществена поръчка с предмет "Доставка, монтаж и въвеждане в експлоатация на ДМА по обособени позиции, както следва: Обособена позиция 1. Лаборатория за анализ и повишаване на ефективността на корабен пропулсивен комплекс. О. позиция 2. Лаборатория за превенция и преодоляване на последствията от нефтени разливи и аварии в морския транспорт", който се изпълнява по ОП"Развитие на конкурентоспособността на българската икономика 2007-2013". За провеждане на процедурата по обществената поръчка е назначена комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите по възлагане на обществена поръчка с посочения предмет; протоколите за отваряне на офертите; проверка на представените документи, оценка на техническите предложения на участниците и класиране на офертите на участниците. На 3.06.2014 г. между ВВМУ - В. и спечелилия кандидат "Нависим" ЕООД е сключен договор № 1782/3.06.2014 г. на стойност 100 000 лв. без ДДС, по силата на който изпълнителят приема срещу възнаграждение да достави, монтира и въведе в експлоатация на ДМА - Лаборатория за анализ и повишаване ефективността на корабен пропулсивен комплекс. С писмо изх. № 21-00-20/5.05.2016 г. министърът на икономиката е уведомил ВВМУ-В. за извършена повторна проверка на проведената обществена поръчка и сключения договор с избрания изпълнител по договор № 1782/2014 г. във връзка с изпълнение на ДБФП№ BG161РО003-1.2.04-0041-С0001"Иновативни еко и енергоспестяващи решения във ВВМУ "Н. Й. Вапцаров", в резултат на която са установени обстоятелства, сочещи за нарушение, за което следва да бъде наложена финансова корекция. Не е спорно, че ВВМУ се е възползвало от възможността да изложи подробно своите възражения по направените констатации. С оспореното писмо изх. № К-21-00-20/6.10.2016 г. министърът на икономиката и ръководител на УО не е уважил аргументите на бенефициера и е приел, че методиката на проведената обществена поръчка по ОП2 е неправомерна по отношение на посочения показател "Предложена цена за актуализиране и поддръжка на софтуера за срок от три години след внедряване на лабораторията", тъй като дейност по актуализиране и поддръжка на софтуера за срок от три години не е включена в изискванията към предмета на поръчката, т. е. възложителят е поставил изискване за офериране на цена на дейност, която няма пряко отношение към предмета на поръчката. Като е съобразил сложността и обема на поръчката, прага на прогнозната стойност и броя на подадените оферти, УО е определил финансова корекция в размер на 25% от верифицираните разходи по договора, при констатирано нарушение на чл. 28, ал. 2 ЗОП и квалифицирана нередност по т. 9 от Приложение към чл. 6, ал. 1 от Методологията. Съдът приема, че оспореният акт е издаден от компетентен орган. Съгласно чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ актът за определяне на финансовата корекция по основание и размер се издава от ръководителя на Управляващия орган. В случая е безспорно, че актът е издаден именно от ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика 2007 -2013 г. " - министърът на икономиката. Съгласно чл. 30, ал. 1, т. 2 от Устройствения правилник на Министерството на икономиката Главна дирекция "Европейски фондове за конкурентоспособност" изпълнява функциите на управляващ орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика 2007 -2013 г. " Съгласно чл. 9, ал. 5 ЗУСЕСИФ ръководителят на администрацията, в чиято структура се намира управляващият орган е ръководител на управляващия орган. Министърът на икономиката е ръководител на министерството - чл. 25, ал. 1 от Закона за администрацията и чл. 3, ал. 1 от Устройствения правилник на Министерството на икономиката. Оспореното решение е издадено в изискуемата от закона писмена форма - чл. 59, ал. 2 АПК във вр. с чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ. От формална страна актът съдържа фактически и правни основания с оглед на изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК. Законодателят е регламентирал специални правила за процедурата по определяне на финансовата корекция по основание и размер. Съгласно чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция ръководителят на Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на бенефициера да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на корекцията. Органът не е допуснал нарушение на административнопроизводствените правила при издаване на акта. Основанията за определяне на финансова корекция са установени в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Съгласно чл. 143