Решение № 13109 от 2.12.2016 г. на ВАС по адм. д. № 12395/2016 г.

Решение № 13109 от 2.12.2016 г. на ВАС по адм. д. № 12395/2016 г., IV о., докладчик председателят Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК във връзка с чл. 216, ал. 1 ЗОП. Образувано е по две касационни жалби, подадени от "Т." ЕАД със седалище в град С. и от кмета на община В. против решение № 724 от 4.10.2016 г. по преписка № КЗК-372/2016 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е отменено, като незаконосъобразно решение № 1956 от 6.06.2016 г. на кмета на община В. за отстраняване на участници, обявяване на класирането и избор на изпълнител в проведена открита процедура за възлагане на обществена поръчка и са възложени разноски. Правят се доводи за нарушение на процесуалните правила, за противоречие с материалния закон и необоснованост - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. Комисия за защита на конкуренцията не взема отношение по касационните жалби. Ответната страна - "Т. К." АД със седалище в град С. чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на касационните жалби. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационните жалби. Мотивира се с обоснованост на извода на КЗК, че участникът е представил необходимите инструкции за клиентите, които са част от техническото му предложение. Касационните жалби са подадени от надлежни страни в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП и са процесуално допустими, а разгледани по същество са неоснователни. Производството пред КЗК е образувано по жалба, подадена от "Т. К." АД против решение № 1956 от 6.06.2016 г. на кмета на община В. чрез упълномощено по чл. 8, ал. 2 ЗОП /отменен/ лице за обявяване на класирането, избор на изпълнител и отстраняване на участници в поведена открита възлагателна процедура. С това решение жалбоподателят е отстранен от участие на основание чл. 69, ал. 1, т. 3, поради несъответствие на техническото му предложение с предварително поставените изисквания от възложителя. Според мотивите на решението, несъответствието се изразява в липса на предложени инструкции за потребителите (клиентите, които паркират) за всички възможни начини на плащане; за потребителите (живущите и фирмите) за използване на уеб сайт приложението. Възраженията са в две насоки: първата е, че в документацията не е конкретизирана формата и съдържанието на очакваните от възложителя инструкции, като на участниците е предоставено право да ги представят съобразно своята преценка за структура и изложение. Конкретно жалбоподателят ги е изготвил под формата на Приложение № 1 (Виртуални паркинг метри), Приложение № 3 (Информационен уеб-сайт) и Приложение № 4 (Публични виртуални паркинг метри). Втората е, че дори и техническото предложение да не е съответствало в пълна степен на изискванията на възложителя, то това е следвало да се отрази върху оценката на предложението, но не и да доведе до отстраняване на участника. С представяне на преписката, възложителят е изпратил и писмено становище по реда на чл. 121а, ал. 2 от закона. В него е направен детайлен анализ на трите приложения, на които се позовава жалбоподателят с оглед твърденията му, че те съставляват инструкциите, изискуеми, като част от техническото предложение. По първото приложение са посочени, като недостатъци липсата на описание на стъпките, които потребителят трябва да следва, за да заплати услугата за платено паркиране от мобилния си телефон или друго устройство с достъп до интернет. Сочи се още неразбиране от участника на факта, че плащането чрез sms и чрез Виртуални паркинг метри /ВПМ/ обслужва интересите на две самостоятелни категории потребители - притежатели на смарт устройство и такива, които не го притежават. По отношение на последните липсват указания за стъпките при плащане. По третото приложение липсва описание на стъпките, които живущите и фирмите на съответната територия трябва да следват, за да заплатят услугата за платено паркиране; не е ясно дали е възможно получаване на разрешително по електронен път; подзаглавието на примерния екран на фиг. № 2 е недостатъчно. Четвъртото приложение е възприето, като общо описание, тъй като е описана, като необходима стъпка при заявката за паркиране "въвеждане на тарифа", която стъпка не може да се направи от потребителя, доколкото тарифата се определя от общината. От приложената възлагателна преписка, комисията е изложила приетите за установени факти, относими към възникналия спор. Проучила е предмета и описанието на поръчката, както и изискванията за съдържание на техническите предложения на участниците, формулирани в техническата спецификация. Съобразила е, че възложителят изисква от тях представяне на инструкции за потребителите, които паркират, като посетители за всички възможни начини на плащане. А по отношение на паркиращите живущи в квартала или намиращи се там фирми инструкции за използване на уеб-сайт приложението. Посочила е, че в спецификацията липсва изискване за конкретен вид, структура и форма на тези инструкции, което е наложило възложителят да даде разяснение какво следва да е тяхното съдържание. По-нататък комисията е преписала техническото предложение на жалбоподателя, в това число и на относимите към спора приложения № 1, 3 и 4. Пренесла е в т. 8 от установените факти и частта от протокол № 3 от 16.03.2016 г. на конкурсната комисия в табличен вид, касаеща оценката на техническото предложение на "Тера комюникейшънс" АД и предложението към възложителя дружеството да бъде отстранено от участие, като неотговарящо на изискванията в техническата спецификация. Въз основа на изложените факти, приети за установени, комисията е направила правен извод, че в офертата на жалбоподателя формално са представени инструкции, което прави необоснован извода на помощния орган за тяхната липса. Това е довело до незаконосъбразност на акта на възложителя за отстраняването му от участие. По тези съображения КЗК го е отменила. Макар в мотивите да е посочила, че преписката следва да се върне за продължаване на процедурата от етап на повторна оценка на техническите предложения на участниците, е пропуснала за отрази връщането в диспозитива на акта си. Постановеното решение е правилно, като краен резултат. Процедурата е открита и съответно проведена при действието и по правилата на отменения ЗОП. Данните по делото сочат, че с решение № 3789 от 11.09.2015 г., директорът на общинско предприятие "Общински паркинги и синя зона", като упълномощено лице по чл. 8, ал. 2 от закона е открил процедура за изработване, доставка, инсталиране и поддръжка на централизирана система за управление на платеното паркиране (ЦСУПП) за обслужване на проект "Платено улично паркиране в град В.". С решението е утвърдил обявлението и конкурсната документация. Част от нея са техническите спецификации. Съдържанието им е обособено в седем самостоятелни точки: Общи положения; Предмет на поръчката; Необходими функционалности по предмета на търга; Предоставяни услуги и дейности; Обхват на платената зона за улично паркиране; Описание на функционалностите на обекта с неговите подточки; Минимални изисквани параметри по предоставяните услуги, също с подточки. Последният раздел от спецификациите са описаните две приложения А и В. В т. 3 от спецификацията е посочено, че основните функционалности включват две категории инструменти. Първата са инструментите за паркиране на три вида потребители: посетители; живущи в квартала и намиращи се фирми. Втората са оперативни инструменти за интеграция, управление, изпълнение, анализ, кол-център и информационен уеб-сайт. По отношение на паркирането за посетители, предметът на поръчката трябва да осигури три вида инструменти за плащане: sms за плащане от личен мобилен телефон; Виртуален паркинг-метър (ВПМ) - заплащане за паркиране от личния смартфон на потребителя или друго устройство с достъп до интернет; Публичен виртуален паркинг-метър (ПВПМ) - използване на обществено достъпни точки за продажба на талони за паркиране. Минимално изискуемите функционалности във връзка с всеки един от трите инструмента за плащане са обект на нарочна регламентация в същата точка от спецификацията. С удебелен шрифт на стр. 6 и 7 от тях са въведени изискванията към участниците при изготвяне на техническото предложение за подробно описание на задължителните функционалности според възложителя; на допълнително предложените такива, които оферентът счита за полезни; на метода на изчисляване на таксата за паркиране за всички видове начини на плащане и инструкции за потребителите, също за всички възможни начини на плащане. Функционалностите за паркиране на живущите в квартала и фирмите са уредени отделно, като и в двата случая също се изискват инструкции за потребителите, но в този случай за използване на уеб-сайт приложението. В конкурсната документация не са фиксирани никакви условия за начина на изготвяне на инструкциите, поради което участниците са поискали от възложителя да уточни какво има предвид под представяне на подробно описание на инструкции за потребители. Във въпрос № 6 дори са посочени страниците от спецификацията, на които се изискват такива. Възложителят е отговорил на въпроса на 9.10.2015 г., че инструкциите следва да съдържат последователността на действията, както и на всичко, което участникът смята да приложи. Избраният от възложителя критерий за оценка е икономически най-изгодна оферта, формирана от технически показател с относителна тежест от 70% и ценови с относителна тежест от 30 %. Техническата оценка се формира на свой ред от пет показателя с различна тежест. С най-висока такава от максималните 50 точки е ТП1, съставляващ съответствието на техническото предложение на оферента с изискванията на възложителя. Оценяването не би могло да се извърши чрез цифров механизъм, а съставлява експертна оценка. Методиката за определянето й е предмет на самостоятелна уредба. Максималната оценка се поставя на техническо предложение, покриващо напълно обхвата на системата съгласно спецификацията. То трябва да съдържа пълно, подробно и ясно описание на предлаганите решения и технологии. Освен това и предложена и съответно обоснована "добавена стойност" към определен елемент или към системата, като цяло. Специално е уточнено съдържанието, което възложителят влага в употребеното понятие "добавена стойност". Когато не е предложена такава стойност, предложението се оценява с 25 точки. При сравняване на двете позиции от методиката за оценяване по подпоказателя ТП1 се вижда, че и в двата случая е необходимо представеното техническо предложение да покрива напълно обхвата на системата съгласно спецификацията и да съдържа пълно, подробно и ясно описание на предлаганите решения и технологии. Отликата е само по отношение наличието или липсата на добавена стойност на предложението или дори и такава да е предложена, не води до подобряване функционалността и/или устойчивостта на системата. "Т. К." АД е представило оферта, техническото предложение от която е разгледано от конкурсната комисия на заседанието й на 16.03.2016 г., обективирано в протокол № 3. Първото извършено от нея действие на това заседание е проверка на съответствието на техническите предложения с предварително обявените условия. Помощният орган е констатирал в първия абзац от констативната част на протокола, че техническите предложения съответстват с изискванията по отношение на формата и е пристъпил към оценяване по техническите подпоказатели. Констатациите на комисията са изготвени в табличен вид с три колони: първата е изписване на съответния показател, втората е с вписано изискване на възложителя и третата е за съответствие с изискванията. Последната колона е попълвана от комисията само с "ДА" или "НЕ". Самото оценяване, видно от съдържанието на таблицата за "Телелинк" е направено в свободен текст към нея, в който е обосновано съответствие с обхвата на системата съгласно техническата спецификация и е описан предложен от участника допълнителен модул. При разглеждане на техническото предложение на първоинстанционния жалбоподател в последните три реда, касаещи инструкциите за потребителите е написано само "НЕ". Липсва каквото и да било пояснение дали комисията е приела, че такива не са представени изобщо или пък представените не покриват изискванията към съдържанието на инструкциите. Комисията е взела решение да отстрани "Т. К." АД на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от закона, мотивирайки се, че участникът не е предложил инструкции за клиентите за всички възможни начини на плащане и инструкции за живущите и фирмите за използване на уеб-сайт приложението. Направената от комисията констатация, вписана, като мотив за отстраняването и пресъздадена от възложителя в решението му по чл. 73, ал. 1 и 2 ЗОП не съответства на техническото предложение, което в приложения № 1, 3 и 4 съдържа инструкции към потребителите. Липсват каквито и да било данни, че те са разгледани от комисията, открити са редица недостатъци, което я е мотивирало да приеме изобщо тяхната липса. Такива мотиви се излагат за първи път в становището на възложителя пред КЗК и съответно се повтарят в касационата жалба. Недопустимо е обаче по този начин възложителят да поправя първоначалната липса на мотиви в решението си за отстраняване на участника от процедурата. Основна задача пред помощния му орган, като съставен от необходимите експерти и специалисти е да анализира съдържанието на техническите предложения и да посочи ясно и конкретно каква част от тях на кои изисквания не съответства. Едновременно с това следва да обоснове защо на етапа на оценка на техническите предложения отстранява определен участник на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП, а не му определя оценка съобразно предварително оповестената скала - 25 или 50 точки. Това не е направено от помощния орган и е довело до немотивираност, както на неговото решение, така и на решението на възложителя за отстраняване на дружеството. Нарушението е съществено и е довело до незаконосъобразност на крайния акт. Като го е отменила, КЗК е постановила правилно решение. Същото следва да се остави в сила, като се имат предвид и мотивите на съда в настоящото решение. Съдът следва да отстрани и пропуска на КЗК да върне преписката от етапа на разглеждане на техническите предложения. Доколкото в мотивите на решението - предпоследния абзац на стр. 26 от него, комисията изрично е посочила необходимостта от връщане на преписката и етапа, от който процедурата да продължи, то липсата на такова връщане в диспозитива, съставлява непълнота, която подлежи на отстраняване. Ето защо касационните жалби неоснователно се позовават на допуснати съществени нарушения на процесуалните правила. Последният абзац от диспозитива, касаещ други страни в друго производство не рефлектира по никакъв начин върху страните по настоящия спор и не налага отмяна на решението. С оглед изхода на делото и направеното искане от ответната страна "Т. К." АД със седалище в град С., касационните жалбоподатели следва да заплатят 500 лева - юрисконсултско възнаграждение за касационното производство. Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение