Решение № 3226 от 6.03.2014 г. на ВАС по адм. д. № 8611/2013 г.

Решение № 3226 от 6.03.2014 г. на ВАС по адм. д. № 8611/2013 г., VIII о., докладчик председателят Мирослав Мирчев Производството е по реда на чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във вр. с чл. 160, ал. 6 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс /ДОПК/. Образувано е по касационната жалба на Консорциум "Уинд Фарм Каварна 2", подадена чрез адв. Вахрам Ерамян, против решение № 987 от 29.04.2013 г., постановено по адм. дело № 17 от 2012 г. на Административен съд - гр. Пловдив. С решението е отхвърлена жалбата на дружеството против РА № 241102496/08.09.2011 г., потвърден с решение № 1200/09.12.2011 г. на Директора на Дирекция "ОУИ" гр. Пловдив при ЦУ на НАП. С решението в полза на Дирекция "ОДОП" - гр. Пловдив са присъдени разноски по делото в размер на 9530 лева. В касационната жалба се сочат доводи за неправилност на решението, поради неправилно приложение на материалния закон, нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - отменително касационно основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Претендира се отмяна на решението и постановяване на друго по съществото на спора, с което да се отмени РА, както и присъждане на сторените по делото разноски. Ответникът по касационната жалба - Дирекция "ОДОП" - гр. Пловдив при ЦУ на НАП оспорва жалбата чрез юрк. Петров в съдебно заседание. Моли същата да бъде отхвърлена като неоснователна и да бъде оставено в сила решението на Административен съд - Пловдив. Подробни съображения развива в писмени бележки. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховен административен съд, състав на Осмо отделение, като взе предвид разпоредбата на чл. 218 от АПК, приема за установено следното: Касационната жалба е допустима, защото е подадена в срок и от страна по делото, а разгледана по същество - тя е неоснователна. Предмет на съдебен контрол в производството пред Пловдивския административен съд е бил РА № 241102496/08.09.2011 г., потвърден с решение № 1200/09.12.2011 г. на Директора на Дирекция "ОУИ" гр. Пловдив при ЦУ на НАП, с който на Консорциум "Уинд Фарм Каварна 2" не е признато право на приспадане на данъчен кредит общо в размер на 414 629.60 лв. по 5 бр. фактури, издадени от доставчика "ФЕРЕТИ БАЛКАН" ЕООД гр. Пловдив във връзка с договор от 19.04.2010 г., с предмет - извършване срещу възнаграждение на пълен мениджмънт на възложеното на консорциума строителство на обект "Ветроенергинен парк Каварна", включващо дейности, подробно описани в договора. Съдът е описал фактическата обстановка, приета за установена от органите по приходите - сключеният договор между Консорциум "Уинд Фарм Каварна 2" с инвеститора "Месомаркет" ЕООД, договорът сключен между Консорциум "Уинд Фарм Каварна 2" и "ФЕРЕТИ БАЛКАН" ЕООД за извършване на пълен мениджмънт на възложеното на консорциума строителство на обект "Ветроенергинен парк Каварна", договорите сключени между "ФЕРЕТИ БАЛКАН" ЕООД и подизпълнителите " - СИЕНИТ " ООД, " СИЕНИТ МЕХАНИЗАЦИЯ И АВТОТРАНСПОРТ " ЕООД " КАСТРОЙ ЯНАКИЕВ" ООД И " АНДРЕЕВ СТРОЙ" ООД, както и съпътстващите договорите писмени доказателства - актове за приемане на СМР, протоколи за напредък и други. От правна страна е счетено, че ревизионният акт е издаден от компетентен орган и не е засегнат от пороци, пораждащи неговата нищожност. По същество съдът е обосновал извод за материална законосъобразност на РА и за липса на реално осъществена доставка по процесните фактури предвид липсата на доказателства по предмета на договора относно проучването и избора на строителните фирми за изпълнение на СМР, воденето на преговори и сключването на договори за доставка на строителните материали и/или заготовки, доказателства за сключване на конкретните договори и разплащане на извършената работа от подизпълнителите, контрол върху изпълнението на възложените работи на подизпълнителите, както и доказателства относно координацията и взаимодействието между инвеститора, главния изпълнител и подизпълнителите и логистични поддръжки и други договорени фактически и правни действия. Според съда издаването на фактурите и тяхното счетоводно отразяване, респективно разплащане по банков път само по себе си не обосновава, извършени реални доставки за да се оборят констатациите в ревизионният акт. Относно установеното от ревизиращия екип наличие на два неидентични договора по отношение датата на подписване/сключване на тези договори - 12.04.2010 г. по първоначално представения договор при проверката и 19.04.2010 г. представен в хода на ревизията, съдът е посочил, че датата на подписване на Договора с възложителя "МЕСОМАРКЕТ" ЕООД е от съществено значение, тъй като учреденият на 19.04.2010 г. консорциум е учреден като гражданско дружество по смисъла на чл. 357 - 364 от ЗЗД, и ако датата на подписване на договора за изграждане на обекта е 12.04.2010 г., то Договорът, който по своята същност представлява Договор за възлагане, ще се счита за самостоятелно сключен между трите дружества Възложителя "МЕСОМАРКЕТ" ЕООД, "ФЕРЕТИ БАЛКАН" ЕООД и "СИЕНИТ" ООД, тъй като към тази дата Консорциума не съществува. Приел е, че учредителите на гражданското дружество /консорциум/ в процес на учредяване са извършили правни действия от името на това дружество, /подписване на договора за изграждане на обекта - 12.04.2010 г./, но след като нормата на чл. 69 от ТЗ не намира приложение /тъй като касае само търговските дружества/, то след възникване на дружеството правата и задълженията не преминават върху него. Решението е валидно, допустимо и правилно, поради което касационната инстанция го оставя в сила. Предметът на спора пред настоящата инстанция касае непризнат данъчен кредит общо в размер на 414629.60 лв. по 5 бр. фактури, издадени от доставчика "ФЕРЕТИ БАЛКАН" ЕООД гр. Пловдив. Процесните фактури са издадени във връзка с Договор от 19.04.2010 г., сключен между Консорциум "УИНД ФАРМ КАВАРНА - 2" в качеството му на "Възложител" и "ФЕРЕТИ БАЛКАН" ЕООД като "Изпълнител", по силата на който последният приема да извърши пълен мениджмънт на възложеното на Консорциума строителство на обект "Ветроенергиен парк Каварна" /дейностите са подробно описани в цитирания Договор/ срещу възнаграждение, което се определя на база видовете и количествата извършени работи, включващи средствата необходими за заплащане на дейностите по сключените от изпълнителя договори с подизпълнителите. По силата на чл. 2, ал. 4 за цялата своя дейност Изпълнителя, т. е. "ФЕРЕТИ БАЛКАН" ЕООД получава 1 % от фиксираната твърда цена по договора между Инвеститора и Консорциума. Изплащането на тази сума става в 30-дневен срок от последното плащане на Инвеститора към Главния изпълнител /Консорциума/. Установено е, че цитираният по-горе договор е сключен във връзка Договор за изграждане на фундаменти и хибридни кули за ветрогенератори в Каварна, сключен между "МЕСОМАРКЕТ" ЕООД, наричан "Възложител" от една страна и Консорциум "УИНД ФАРМ КАВАРНА 2" /в процес на учредяване/ между "ФЕРЕТИ БАЛКАН" ЕООД и "СИЕНИТ" ООД, като Изпълнител. В тази връзка съгласно т. 6 от договора за строителство, сключен с "МЕСОМАРКЕТ" ЕООД общата цена възлиза на 1 082 000.00 евро или левова равностойност на 2 116 208. 06 лв., поради което сумата, която "ФЕРЕТИ БАЛКАН" ЕООД следва да получи за дейността си е 10820.00 евро или 21162.08 лв. При извършената ревизия не е установено получаване на уговореното възнаграждение в размер на 1 %, нито да е издадена фактура от страна на "ФЕРЕТИ БАЛКАН" ЕООД за уговореното възнаграждение. В хода на извършеното ревизионно производство, органът по приходите, както и съдът са приели, че "ФЕРЕТИ БАЛКАН" ЕООД не разполага със собствени материални и трудови ресурси за изпълнение на поетия ангажимент. В приложеното по делото обяснение, дружеството доставчик сочи, че дружеството извършва срещу възнаграждение пълен мениджмънт на възложеното на Консорциума строителство на обект "Ветроенергиен парк Каварна", включващ следните дейности: проучване и избор на строителни фирми за изпълнение на СМР, проучване и избор на фирми за доставка на строителни материали, сключване на конкретни договори за възлагане на СМР и доставка на материали, като договаря условията по тях, съобразно изискванията на Инвеститора, разплащане на извършената работа от подизпълнителите, съобразно конкретните условия по договорите, координиране и взаимодействие между инвеститора, главния изпълнител и подизпълнителите. Според обяснението, за цената на услугата възложителят и изпълнителят се споразумяват да фактурират 90% по междинни протоколи за напредък на СМР. "ФЕРЕТИ БАЛКАН" ЕООД не разполага със собствени материални и трудови ресурси за изпълнение на поетия ангажимент, в тази връзка сключва договори с подизпълнители. Доставката на необходимите материали и оборудване се осъществява от фирмите - подизпълнители, извършващи СМР за тяхна сметка и отговорност, като в тази връзка е представил фактури, договори и други писмени доказателства, издадени от подизпълнителите. Съдът след обстоен анализ на представените по делото писмени доказателства свързани с възложените от инвеститора "МЕСОМАРКЕТ" ЕООД - СМР, процеса на изпълнение на същите от подизпълнителите, както и уговорените задължения по договора, сключен с "Ферети Балкан" ЕООД за осъществяване на пълен мениджмънт във връзка със строителството на обект "Ветроенергиен парк Каварна" и проследявайки хронологията на събитията - периодите на отчитане на СМР от подизпълнителите спрямо периода на отчитане съгласно представените доклади за напредък от "Ферети Балкан" ЕООД към Консорциума, както и уговорения от инвеститор срок на продължителност на работите /З месеца, считано от 19.04.2010 г./, обосновано е приел, че документираните доставките не доказват по категоричен начин реално изпълнение на услугите от "ФЕРЕТИ БАЛКАН" ЕООД. съгласно договора, сключен на 19.04.2010 г. с цитирания по-горе предмет, касаещ пълен мениджмънт. Настоящият състав на касационната инстанция намира, че възприетата от съда фактическа обстановка е съобразена с доказателствата по делото. При постановяване на решението си съдът не е допуснал нарушение на материалния закон и твърдяните от касатора съществени нарушения на съдопроизводствените правила, които да налагат връщане на делото за ново разглеждане. Съдът е анализирал приложените по делото писмени доказателства, както и заключението на ССчЕ, формулирайки изводи, които се споделят изцяло от настоящият касационен състав. Обосновано съдът е приел, че в случая липсват данни за конкретните количества извършена работа, единични цени на извършените строителни и управленски услуги, няма дата на която работата е предадена от Изпълнителя и приета от Възложителя, липсват подписи на лицата ангажирани с конкретните актове на приемане и предаване на извършената работа, липсва дата на данъчното събитие, не са приложени актове /обр. 19/, количествено-стойностни сметки, липсва информация за начина на калкулиране на цената на услугата и нейните елементи - материали, външни услуги, труд и др., която е обект на фактуриране от страна на "ФЕРЕТИ БАЛКАН" ЕООД. Наред с това липсват и доказателства за плащането на уговореното в договора възнаграждение в полза на доставчика в размер на 1 % от фиксираната твърда цена по договора между Инвеститора и Консорциума. В тази връзка законосъобразен е и крайният извод на първоинстанционния съд, че приложените по делото документи сочат реално изграждане на посочените обекти, но от изпълнителите "СИЕНИТ" ООД, "СИЕНИТ Механизация и Автотранспорт" ООД, " Кастрой Янакиев" ЕООД и "Андреев Строй" ЕООД, без да доказват участието на "ФЕРЕТИ БАЛКАН" ЕООД. Наличието на сключени договори, в случая договор между "ФЕРЕТИ БАЛКАН" ЕООД и КОНСОРЦИУМ "УИНД ФАРМ КАВАРНА 2", който по своята същност е договор за посредничество, със съответното уговорено възнаграждение, доказва единствено наличие само на възникнало облигационно правоотношение, но не и реално осъществена доставка от страна на прекия доставчик към жалбоподателя. В случая е неоснователно позоваването от касатора на съдебна практика на Съда на Европейския съюз (решение по съединени дела С-80 и С-142/11), тъй като в главните производства по тези дела реалността на доставките е била установена. Трайната практика на СЕО и СЕС приема, че за да се признае право на приспадане на данъчен кредит получателят следва да разполага с фактури за доставка, която е реално осъществена. В този смисъл е решението по дело С-152/02 на СЕО и т. 49 от решението по дело С-285/09 на СЕС. Позоваването на практиката на СЕО и СЕС не освобождава съда от задължението да прецени доказателствата за наличие на предпоставките за признаване на данъчния кредит по ЗДДС, първата от които е осъществяване на доставките на стоки и услуги по спорните фактури. С оглед на изложеното и достигайки до извода, че в случая са налице предпоставките на чл. 70, ал. 5 от ЗДДС, тъй като процесните доставки не са реално извършени, административният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила. Разноски: С оглед на резултата по спора, в полза на касатора не се следват разноски. На ответника по касация също не се дължат разноски, тъй като с обжалваното решение е присъдено такова в размера, предвиден в чл. 161, ал. 1 ДОПК. По изложените съображения и в този смисъл, на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховен административен съд, състав на Осмо отделение,