Решение № 4125 от 25.03.2013 г. на ВАС по адм. д. № 90/2013 г.

Решение № 4125 от 25.03.2013 г. на ВАС по адм. д. № 90/2013 г., IV о., докладчик съдията Светослав Славов Производство по чл. 122е от Закона за обществените поръчки. Образувано е по жалба подадена от страна на страна на "Пътстрой" ООД, със седалище и адрес на управление гр. Стара Загора, представлявано от управителя Сашо Петков Желязков срещу решение № 1295 от 8.11.2012 г. по преписка, вх. № КЗК-976/2012 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията с което е оставена без уважение жалбата на "Пътстрой" ООД срещу Решение № 09-312/29.08.2012 г. на кмета на община Банско за класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведена открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изпълнение на строително- монтажни работи по проект "Рехабилитация на общински път с. Места - с. Филипово - с. Осеново и Рехабилитация на общински път II-19 - с. Кремен", с две обособени позиции: Обособена позиция 1: "Рехабилитация на пътна връзка - път II-19 - с. Кремен от км 0+030 до км 5+803.68" и Обособена позиция 2: "Рехабилитация на пътен участък относно общински път - с. Места - с. Филипово - с. Осеново (от км 0+000 до км 6+420), по Мярка 321 "Основни услуги за населението и икономиката в селските райони" от "Програма за развитие на селските райони 2007-2013 г." (ПРСР), подкрепена от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони (ЕЗФРСР), Договор за отпускане на финансова помощ с рег. №: 01/321/00955/12.12.2011 г., открита с решение № 09-202 от 5.06.2012 г. на възложителя. С жалбата са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като необосновано и постановено в нарушение на материалния закон - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП. Жалбоподателя прави искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго решение по същество на спора, с което да бъде отменен оспореният акт на възложителя и преписката да бъде върната за продължаване на процедурата по възлагане на обществената поръчка от последното законосъобразно решение или действие. Жалбоподател "Пътстрой" ООД, гр. Стара Загора - редовно призован. За него се явява процесуален представител адв. Жана Кисьова от САК. Представя писмена защита в която подробно се развиват аргументи за незаконосъобразност на атакуваното решение на КЗК. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, не се представлява и не изразява становище по жалбата. Ответникът - Кметът на община Банско, редовно призован, не се явява и не се представлява. Не изразява становище по жалбата. Заинтересованата страна - "Каро Трейдинг" ООД, редовно призован, не се явява законния представител и не се представлява. По делото е представено писмено становище чрез адв. Галин Манолов, в което излага съображения за неоснователност на жалбата по изложените в нея съображения. Счита, че при провеждане на процедурата от страна на оценителната комисия не е допуснато нарушения на разпоредбата на чл. 28, ал. 3 от ЗОП поради обстоятелството, че оценяване на офертите на участниците е извършено в съответствие с утвърдената от възложителя методика. В това отношение счита, че твърденията в жалбата са в противоречие с изискванията на разпоредба на чл. 20, ал. 4, т. 8 от Наредба № 2 от 31.07.2003 г. за въвеждане в експлоатация на строежите в Република България и минимални гаранционни срокове за изпълнени строително-монтажни работи, съоръжения и строителни обекти. С оглед допуснатите само двама участници до етапа на разглеждане на предложенията в плик № 2, счита, че не са налице предпоставките по чл. 70, ал. 1 от ЗОП за писмена обосновка от страна на "Каро Трейдинг" ООД за предложеният от него срок на изпълнение на поръчката и гаранционен срок. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата и предлага обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Жалбата е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което е процесуално допустима, но разгледана по същество се явява неоснователна, по следните съображения: От писмените доказателства по приложената административна преписка е установено, че с решение № 09-202 от 5.06.2012 г. на кмета на община Банско е открил "Открита процедура" за избор на изпълнител по възлагане на обществена поръчка с предмет: "Рехабилитация на общински път с. Места - с. Филипово - с. Осеново и Рехабилитация на общински път II-19 - с. Кремен". Обществената поръчка включва 2 (две) обособени позиции, както следва: Обособена позиция 1: "Рехабилитация на пътна връзка - път II-19 - с. Кремен от км 0+030 до км 5+803.68"; Обособена позиция 2: "Рехабилитация на пътен участък относно общински път - с. Места - с. Филипово - с. Осеново (от км 0+000 до км 6+420). С решението са одобрени обявлението и документацията за участие. С решение № 09-312/29.08.2012 г. на възложителя, издадено на основание чл. 73, ал. 1 и 2 от ЗОП и след преценка на резултатите от разглеждането, оценката и класирането на офертите, отразени в протоколи на оценителната комисия, е обявено класирането на участниците и е избран за изпълнител по обособени позиции 1 и 2 "Каро Трейдинг" ООД, а на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, във връзка с Методиката за комплексна оценка на офертите и чл. 20, ал. 4, т. 8 от Наредба № 2 на министъра на регионалното развитие и благоустройството от 31.07.2003 г. за въвеждане в експлоатация на строежите в Република България и минимални гаранционни срокове за изпълнени строителни и монтажни работи, съоръжения и строителни обекти, настоящия касационен жалбоподател "Пътстрой" ООД е отстранен и по двете обособени позиции на обществената поръчка. Касационния жалбоподател "Пътстрой" ООД е обжалвал като незаконосъобразно решение № 09-312/29.08.2012 г. на кмета на община Банско за избор на изпълнител, с която е отстранен от процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП по обособени позиции № 1 и 2. За да остави жалбата без уважение, Комисията за защита на конкуренцията, е приела, че в офертата на "Пътстрой" ООД е предложен гаранционен срок, който е несъобразен с изискванията на възложителя. На първо място, не се споделят от Върховния административен съд доводите на касатора за неправилност на обжалваното решение по съображения, че в тръжната документация не е изрично посочено класа на пътищата, за които ще бъдат извършено строително монтажни дейности, както и приложимия минимален гаранционен срок съгласно Наредбата. По тези доводи КЗК, обосновано е приела, че не са налице твърдените от жалбоподателя нарушения които по своя характер са доводи за нарушение на материалния закон. При преценка на приложените по преписката доказателства, а именно разрешението за строеж, описанието на обекта и основните видове строителни дейности, които са предвидени, съдържащи се в обявлението, изискванията и указанията към участниците, проектната документация и количествената сметка, от самото наименование на конкретната процедура и от обхвата на мярката, по която се финансира проекта, КЗК е направила обоснован извод, че строителните дейности са свързани с ремонт и рехабилитация на IV-класна пътна мрежа. Според чл. 3, ал. 3 от Закона за пътищата /ЗП/, местните пътища са общинските пътища, осигуряващи транспортни връзки от местно значение, а съгласно чл. 31 от ЗП, изграждането, ремонтът и поддържането на общинските пътища се осъществяват от общините. Ето защо, КЗК е направила обоснован извод относно правилното приложение на разпоредбата на чл. 20, ал. 4, т. 8 от Наредба № 2, в частта относима за общински пътища, каквито са пътищата, за които се предвиждат съответните строително ремонтни дейности съгласно обявения предмет на обществената поръчка, в която е определен и минималният гаранционен срок от 1 г. Освен това, съгл. чл. 29 от ЗОП, всеки участник е разполагал с възможността да поиска разяснения по документацията, в случай че е налице неяснота по дадено изискване, от която възможност "Пътстрой" ООД не е възползвал. В настоящия случай гаранционният срок е един от показателите за оценка на офертите на участниците в обществената поръчка при критерий за оценка "икономически най- изгодна оферта". В Изискванията и указанията за подготовка на офертата, реда и условията за провеждане на открита процедура за възлагане на обществена поръчка от тръжната документация възложителят изрично посочил изискване, че участниците нямат право да предлагат гаранционни срокове под предвидените в Наредбата и над 2 пъти минималните гаранционни срокове по цитираната наредба. За да достигне до този извод административния орган е подробно е обсъдил мотивите на конкурсната комисия обективирани в съставените от нея протоколи за отстраняването на "Пътстрой" ООД от участие в процедурата и по-конкретно, че в техническата си оферта същият е предложил гаранционен срок от 4 години и по двете обособени позиции, при максимално заложен като изискване от възложителя от 2 години. Приела е, че така заложеното изискване е в съответствие с разпоредбата на чл. 20, ал. 4, т. 8 от Наредба № 2/2003 г., където минималния гаранционен срок при рехабилитация на общински пътища и улици, какъвто е случая по обществената поръчка е 1 г. а не 2, както твърди жалбоподателят в жалбата си до КЗК. С оглед на това е приела, че предложението на жалбоподателя за 4 години гаранционен срок не съответства на изискванията на възложителя заложени в документацията за участие предложените гаранционни срокове да не надхвърлят 2 пъти минималните гаранционни срокове по цитираната наредба, поради което правилно е бил отстранен от участие в процедурата по обособени позиции № 1 и № 2 от обществената поръчка. За да приеме тава обстоятелство като релевантен по отношение на административноправния спор, КЗК е установила, че възложителят изрично е пояснил в указанията си, че участници, които не са съобразили предложения от тях гаранционен срок със съответното изискване, ще бъдат отстранени от участие в процедурата. По тези съображения е оставила без уважения жалбата на "Пътстрой" ООД гр. Стара Загора, срещу Решение № 09-312/29.08.2012 г. на кмета на община Банско за отстраняването му от участие в процедурата по обществената поръчка. Неоснователно е възражението в жалбата и отношение изводите на КЗК, относно основанието за отстраняване свързано с въведените от възложителя изисквания за предлаганите от участниците гаранционни срокове. Изводите на КЗК са съобразени с доказателствата по делото и са напълно обосновани. Правилно КЗК е приела, че офертата на жалбоподателя не отговаря на предварително обявените условия на възложителя, тъй като в същата се предлагат гаранционни срокове и по двете обособени позиции, които надхвърлят тези в обявените условия, които съгласно легалната дефиниция на § 1, т. 19а от ДР на ЗОП, са условията, съдържащи се в обявлението и документацията. Решението за откриване на процедурата по обществената поръчка е индивидуален административен акт по смисъла на чл. 11, ал. 1 от ЗОП не е било обжалвано в законоустановения срок пред КЗК и е влязло в сила. Ето защо, и съгл. разпоредбата на чл. 54, ал. 1 от ЗОП, всеки участник е следвало да изготви своята оферта в съответствие с обявените от възложителя условия. Изискването на възложителя за максимален гаранционен срок е заложено в утвърдената от възложителя документация. При условие, че тези изисквания са част от документацията утвърдена от възложителя и решението по откриване на процедурата е влязло в сила, недопустимо е на етапа на разглеждане, класиране и определянето на изпълнител на обществената поръчка жалбоподателя да прави възражения за незаконосъобразност на условията по техническата документация. Относно твърдението на жалбоподателя за допуснато нарушение на разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗОП, тъй като комисията на възложителя не е изискала от участниците "Каро Трейдинг" ООД и "Агромах" ЕООД представянето на писмени обосновки във връзка с предложен срок за изпълнение и гаранционен срок, КЗК с обжалваното решение е приела, че цитираната разпоредба в конкретния случай е неприложима. В сочената разпоредба, в относимата й редакция, е предвидено, че комисията следва да изиска писмена обосновка, когато офертата на участник съдържа предложение с числово изражение, което подлежи на оценяване и е с повече от 20 на сто по-благоприятно от средната стойност на предложенията на останалите участници по същия показател за оценка, т. е. необходимо е наличие на средна стойност, която да се съпостави с предложените стойности по показателите "срок на изпълнение" и "гаранционен срок", сочени като най-ниски, а средна стойност може да бъде формирана, ако са налице най-малко две предложения. В настоящия случай до етап оценка на ценовите предложения и класиране са допуснати само двама участника: "Каро Трейдинг" ООД и "Агромах" ЕООД. В този случай само при двама участници не може да се формира средна стойност на предложенията на участниците по показателя за участие "срок на изпълнение" и "гаранционен срок", на базата на която да се извърши преценка за всяко предложение. В хода на тези разсъждения, последица от преценката на доказателствата в съпоставка с наведените в жалбата доводи, Върховният административен съд в настоящия си състав приема, че не са налице отменителни основания. С оглед изложеното, подадената срещу решението на КЗК жалба е неоснователна и решението на КЗК като правилно, валидно и допустимо следва да бъде оставено в сила. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, пр. 2 от АПК, приложим на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП, Върховният административен съд - четвърто отделение,