Решение № 289 от 9.01.2020 г. на ВАС по адм. д. № 5009/2019 г.

Решение № 289 от 9.01.2020 г. на ВАС по адм. д. № 5009/2019 г., II о., докладчик съдията Славина Владова Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка със Закона за устройство на територията (ЗУТ). Образувано е по три касационни жалби на Главния архитект на Столична община (СО), чрез процесуалния му представител юрк. Анастасова, на В. Ангелова от [населено място], чрез процесуалния й представител адв. Димитрова и от М. Янков от [населено място], чрез процесуалния му представител адв. Димитрова, срещу решение № 576 от 30.01.2019 г. постановено по адм. дело № 11326/2018 г. на Административен съд София – град (АССГ), с което е прогласена нищожността на Заповед № РД–09–09–82 от 19.07.2018 г. на Главния архитект на СО, с която на основание чл. 91, ал. 1 от АПК е отменено удостоверение за търпимост № 139 от 9.07.2018 г. на Главния архитект на СО за строеж "едноетажна сграда – изложбена зала на НПДИ" със застроена площ от 400 кв. м., разположена в имот идентификатор № 68134.903.1082, съставляващо УПИ Х, кв. 5, м. "НПЗ Хладилника - Витоша", издадено в полза на "Национална постоянно действаща изложба" ЕООД. В касационните жалби и тримата жалбоподатели твърдят на първо място недопустимост на оспореното решение като постановено по недопустима жалба, тъй като е била просрочена, като излагат съображения за това, че оспорената заповед е била връчена на жалбоподателя пред първата инстанция чрез залепване по реда на § 4 от ДР на ЗУТ на 27.09.2018 г. Алтернативно твърдят неправилност на оспореното решение като постановено в противоречие на материалния закон досежно приложимостта на чл. 91 от АПК, както и с изложени доводи по съществото на спора за законосъобразността на оспорената заповед. Твърдят и неправилност на решението и поради допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Касаторът Главен архитект на СО претендира разноски в размер на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът "Национална постоянно действаща изложба" ЕООД, чрез процесуалния си представител адв. Гацова, изразява становище за неоснователност на касационните жалби. Претендира разноски. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационните жалби. Касационните жалби са подадени в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, от надлежни страни, адресати на оспореното решение и срещу акт, подлежащ на касационен контрол, поради което са процесуално допустими. Разгледани по същество са неоснователни. За да постанови оспореното решение АССГ е приел, че оспорената заповед на Главния архитект на СО е нищожна, поради липса на компетентност у издателя му да процедира по реда на чл. 91, ал. 1 от АПК. Според съда издаденото удостоверение за търпимост не подлежи на преразглеждане (отзив) по реда на чл. 91, ал. 1 от АПК, тъй като то е акт, неподлежащ на съдебен контрол, което изключва възможността за отзив по чл. 91 от АПК. Приел е и че административният орган не е бил сезиран с редовна жалба, едно от условията на упражняване на правата по чл. 91 от АПК, а с молба от лица, които нямат активна процесуална легитимация, поради което не е била налице предпоставката за произнасяне, а именно сезиране на органа с редовна жалба. Приел е и че правото на отзив може да бъде упражнено само когато за съответния административен акт е предвидена възможност за обжалване по административен ред, а в съдебната практика е прието и в случаите на възможност за оспорване по съдебен ред. Приел е, че в случая е бил оспорен положителен акт по § 16 от ПР на ЗУТ, за който не е предвидена обжалваемост, тъй като такава е допустима само при отказ. Поради това е посочил, че отзивът в случая е упражнен от органа извън правомощията му, поради което е приел същият за нищожен. Решението е правилно. Неоснователно е възражението на касаторите за недопустимост на оспореното съдебно решение като постановено по недопустима, просрочена жалба. Съобщаването на оспорената пред първата инстанция е процедирано по реда на § 4, ал. 2 от ДР на ЗУТ, при липса на предпоставки за приложението му, както правилно е приел съдът. Освен това видно от доказателствата жалбоподателят пред първата инстанция е бил уведомен лично за оспорената заповед на 2.10.2018, а жалбата е подадена на 15.10.2018 г. Дори да се приеме приложимост на § 4 от ДР на ЗУТ, а именно редът със залепване на съобщение, което следва да стане на обекта, а в случая съобщението не е залепено на обекта, а на адреса по седалището на дружеството, то пак жалбата не е просрочена, тъй като срокът за оспорване тече не от датата на залепване на съобщението, както твърдят касаторите на 27.09.2018 г., а от датата на сваляне на същото – 12.10.2018 г. Въпреки посоченото, смисълът на разпоредбата е да се уведоми лицето с виждане на съобщението и съответно да се запознае със съответния акт, като това е видно и самото залепено съобщение, в което е указано, че адресата може да се запознае с актовете в район "Лозенец" на Столична община. Именно във връзка с това съобщение съответно жалбоподателят пред първата инстанция се е явил в район "Лозенец" на СО и видно от приложение по делото на АССГ разписен лист е бил редовно уведомен на оспорената заповед на 2.10.2018 г., като подадената от него жалба на 15.10.2018 г. е подадена в срок от съобщаването на акта. Отзивът по чл. 91, ал. 1 от АПК е правомощие на органа по отношение на административен акт, подлежащ на обжалване по административен или съдебен ред. Това правомощие се упражнява, включително по отношение на актове, неподлежащи на обжалване по административен ред, а направо пред съда. Факта, че не е предвидена възможност за обжалване на удостоверението за търпимост като акт по чл. 21, ал. 3 от АПК по административен ред, не изключва правото на отзив по чл. 91, ал. 1 АПК. Дерогацията на чл. 91, ал. 1 от АПК по отношение актовете по ЗУТ, беше приложима при действието на чл. 214а от ЗУТ (ДВ бр. 87/2010 г., отм. бр. 101/2015 г.), която разпоредба беше специална спрямо общата на чл. 91 от АПК. След отмяната й обаче, в сила от 26.12.2015 г. и към момента не съществува друга разпоредба в ЗУТ, която да урежда отзива на административни актове по ЗУТ. Поради това и на основание препращащата норма на чл. 219, ал. 3 от ЗУТ, за неуредените въпроси по Глава XIX от ЗУТ, е приложим АПК и в частност чл. 91 от АПК. Това означава, че по отношение на процесния акт – удостоверение за търпимост, касаторът Главният архитект на СО е имал правомощието да го преразгледа и при наличие на условията по чл. 91, ал. 1 от АПК, да го оттегли. Правото на отзив е допустимо обаче само при наличие на предпоставките по чл. 91, ал. 1 от АПК, а именно когато е била подадена редовна и допустима жалба в сроковете по посочената разпоредба. В настоящия случай е правилен извода на АССГ, че не са били налице предпоставките по чл. 91, ал. 1 от АПК, и макар да е била налице жалба (в закона не е налице изискване за сезиране на органа с изрично искане по чл. 91 от АПК) срещу удостоверението за търпимост (стр. 63 от делото на АССГ), подадена в сроковете, визирани в чл. 91 от АПК, същата не е редовна, тъй като е подадена от лица, за които не е налице активна процесуална легитимация от оспорването на акта. Правото на отзив е допустима в случаите, когато административният орган е бил сезиран с допустима жалба от лица, за които е налице правен интерес от оспорване и срещу акт, подлежащ на съдебен контрол, а в случая тези предпоставки не са били налице. Административният орган, за да постанови оспорения отзив, е бил сезиран с жалба от В. Ангелова, в качеството й на собственик на УПИ X – за малко предприятие с чисто производство, кв. 5, м. "НПЗ Хладилника - Витоша" по плана на гр. София, в който е изградена едноетажна сграда – изложбена зала на НПДИ, за която е издадено удостоверението за търпимост, която обаче не е участник в административното производство по издаване на УТ и съответно не е заинтересована страна. Това е така, тъй като удостоверението за търпимост на незаконен строеж по § 16 от ПР на ЗУТ представлява индивидуален административен акт по смисъла на чл. 21, ал. 3 от АПК във връзка с § 1, т. 2 от ДР на ЗА, тъй като с него се удостоверяват факти с правно значение. Уредените в АПК производства за издаване на индивидуални административни актове и тяхното обжалване се прилагат и при извършването на административна услуга, както и при обжалването на отказите за извършването им по силата на § 8 от ПЗР на АПК. От това следва, че само отказите за извършване на административна услуга, каквато е издаването на удостоверение за търпимост, подлежат на оспорване по съдебен ред, като това е възприето и в трайната съдебна практика, а положителните актове не подлежат на съдебен контрол. В тази връзка е правилен извода на АССГ, че при постановяване на оспорената заповед административният орган се е произнесъл по недопустима жалба, съответно поради това изначално са липсвали материално правните предпоставки за отзив. Следва да се посочи и че Ангелова, като собственик на УПИ, в който се намира сградата, за която е издадено удостоверението за търпимост, няма право на жалба, тъй като удостоверението за търпимост не нарушава или застрашава нейни права, свободи или законни интереси и не поражда задължения за нея, правната й сфера не е засегната пряко, лично и непосредствено от акта по смисъла на чл. 147 от АПК. Това е така, тъй като акт по чл. 21, ал. 3 от АПК, а именно като документ от значение за признаване на права, удостоверението за търпимост се издава в административно производство, в което страни са само заявителя и компетентния административен орган, а Ангелова не е от тази категория лица. Освен това удостоверението за търпимост има само удостоверителен характер и то само и единствено при прехвърлителна сделка съгласно изричната регламентация на § 16, ал. 1 от ПР на ЗУТ, но не и такава досежно законността или възможността за премахване на строежа, като същото съгласно трайната съдебна практика не обвързва административните органи по контрол по строителство и не освобождава същите да извършат пълна проверка при сезиране на законността и допустимостта на строежа, включително административния орган по чл. 225а от ЗУТ. Решението като правилно следва да бъде оставено в сила. Предвид изхода на спора е неоснователно искането на касатора Главния архитект на СО за присъждане на разноски, а искането на ответника по касация "Национална постоянно действаща изложба" ЕООД като основателно и доказано, следва да бъде уважено. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, състав на второ отделение