Решение № 723 от 16.01.2009 г. на ВАС по адм. д. № 9780/2008 г.

Решение № 723 от 16.01.2009 г. на ВАС по адм. д. № 9780/2008 г., I о., докладчик председателят Здравка Шуменска Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс. Образувано е по касационна жалба на Милена Дочева Найденова, в качеството й на директор на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението"-гр. Велико Търново, срещу решение № 256 от 25.06.2008 г. по адм. д. № 311 по описа за 2007 г. на Административния съд-Велико Търново, в частта, с която е прогласена нищожността на РА № 1562998 от 16.03.2007 г. на органа по приходите при ТД на НАП-гр. Плевен, потвърден с решение № 370 от 21.05.2007 г. на директора на дирекция "ОУИ"-гр. Велико Търново относно право на приспадане на данъчен кредит и начислена лихва за забава по доставки за данъчен период м. септември 2005 г., както и в частта относно присъдените на ответното дружество съдебни разноски. Образувано е и по касационна жалба на адв. Пенка Константинова, в качеството й на процесуален представител на Ивайло Милчев Бировски, управител на "Симтранс" ООД, срещу същия съдебен акт, в частта с която е отхвърлена жалбата му срещу същия ревизионен акт относно отказано право на данъчен кредит и начислена лихва за забава по доставки за данъчен период м. октомври 2005 г. В касационните жалби са развити доводи за неправилност на обжалваното решение, поради нарушаване на материалния и процесуалния закон, както и неговата необоснованост, което съставлява отменително касационно основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Вторият касатор прави възражение за нищожност на РА № 1562998 от 16.03.2007 г. на органа по приходите при ТД на НАП-гр. Плевен, съответно незаконосъобразност на потвърдително решение № 370 от 21.05.2007 г. на директора на дирекция "ОУИ"-гр. Велико Търново и в частта относно правото на приспадане на данъчен кредит и начислена лихва за забава по доставки, за които са издадени 2 фактури от "Семпер флорит" ЕООД за данъчен период м. август 2005 г. в размер на 1 997.40 лв., понеже той е извън времевия обхват на ревизията. Ответната страна по първата касационна жалба -"Симтранс" ООД оспорва същата като неоснователна чрез депозирана писмена защита от адв. Пенка Константинова. Ответната страна по втората касационна жалба - директорът на дирекция "ОУИ"-гр. Велико Търново оспорва същата като неоснователна чрез възражение по реда на чл. 163, ал. 2, във връзка с чл. 228 от АПК. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационните жалби. Върховният административен съд, първо отделение, след като прецени допустимостта на касационните жалби и наведените отменителни основания, съгласно чл. 218 от АПК, приема за установено следното от фактическа и правна страна: Касационните жалби са процесуално допустими като подадени в срок и от надлежна страна, а разгледани по същество са неоснователни. Предмет на съдебния контрол в производството пред Административния съд - гр. Велико Търново е бил РА № 1562998 от 16.03.2007 г. на органа по приходите при ТД на НАП-гр. Плевен, потвърден с решение № 370 от 21.05.2007 г. на директора на дирекция "ОУИ"-гр. Велико Търново. Същият е издаден в резултат на осъществена ревизия на търговското дружество по прилагането на ЗДДС (отм.) за ревизиран период 1.09.-31.10.2005 г. и с него на същото е отказано общо право на данъчен кредит в размер на 45 094.36 лв. и е начислена лихва за забава в размер на 6 357.12 лв. по доставки, за които са издадени фактури от "Диметикон" ООД, "Семпер флорит" ЕООД и "Глобал интернешънъл" ЕООД. По отношение на първия доставчик е отказано право на данъчен кредит общо в размер на 2 000.00 лв. по два броя фактури за данъчен период м. октомври 2005 г., на основание чл. 6 и чл. 65, ал. 4, т. 4 от ЗДДС (отм.). По отношение втория доставчик е отказано право на данъчен кредит общо в размер на 3 824.00 лв. по пет броя фактури за данъчен период м. септември 2005 г., като е установен предходният доставчик "Глобал интернешънъл" ЕООД и ревизиращият орган се е позовал на чл. 6 и чл. 65, ал. 4, т. 4 от ЗДДС (отм.). По отношение на третия пряк доставчик е отказано право на данъчен кредит общо в размер на 32 120.86 лв. за доставки за м. септември 2005 г. и общо в размер на 7 149.46 лв. за доставки за м. октомври 2005 г. В мотивите на обжалваното решение е обсъдена фактическата страна по спора и е направена преценка за нищожност на РА, в частта с която е определено задължение за ДДС поради непризнаване право на данъчен кредит за ревизиран данъчен период м. септември 2005 г. Видно е от съдържанието на същия това е правото на данъчен кредит по три броя фактури, издадени от "Семпер флорит" ЕООД общо в размер на 1 826.64 лв. и правото на данъчен кредит по фактури, издадени от "Глобал интернешънъл" ЕООД общо в размер на 32 120.86 лв. За да направи този извод съдът е обсъдил представеният ДАПВ № 2036 от 26.10.2005 г., влязъл в сила, поради което ревизията за данъчния период м. септември 2005 г. е следвало да бъде осъществена по реда на чл. 115 и сл. от ДПК (отм.), респ. по реда на чл. 133 и сл. от ДОПК. Съответно компетентен орган да издаде актът за възлагане на ревизията е териториалният директор, съгласно чл. 119, ал. 2, във връзка с чл. 134, ал. 1 от ДОПК. В процесния случай това не е направено, поради което и актът е нищожен, като издаден от материално некомпетентен орган. По отношение на правото на данъчен кредит по двете доставки от "Диметикон" ООД за м. октомври 2005 г. е приел, че не са ангажирани доказателства, които да обосноват извод за реалността на същите, понеже предметът им е специфичен и изисква представяне на такива относно лицензирането на лицата, които ще извършат услугите. Няма доказателства относно кадровата обезпеченост за осъществяване на последните. По отношение на отказаното право на данъчен кредит за м. октомври 2005 г. в размер на 7 149.46 лв. по фактури, издадени от "Глобал интернешънъл" ЕООД съдът е счел, че не са представени доказателства кои са предходните доставчици на прекия доставчик, а за посочените такива фактурите не са обвързани количествено и стойностно. Съдът е обсъдел единичната и тройната съдебно-технически експертизи, като според него не може и чрез тях да се установи идентичност между предмета на доставките, а именно СМР и материали. Съдечно-счетоводната експертиза също не установява пълна идентичност, а комплексната икономическа и техническа експертиза също не намира съвпадение между закупените материали и вложените. Според него жалбоподателят не установява реалност на доставките от този пряк доставчик за данъчен период м. октомври 2005 г. По касационната жалба на директора на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Велико Търново. Тази касационна жалба е насочена към решението му, в частта с която е прогласена нищожността на обжалвания ревизионен акт относно определените за м. септември 2005 г. задължения за ДДС, в резултат на непризнаване правото на данъчен кредит по доставките за този период, а това са тези от"Семпер Флорит" ЕООД общо в размер на 1 826.64 лв. и от "Глобал интернешънъл" ЕООД общо в размер на 32 120.86 лв. Настоящият съдебен състав намира, че тази касационна жалба е неоснователна. Установената съдебна практика по спорове при същата фактическа обстановка, но при действието на ДПК (отм.) приема, че актът за прихващане и възстановяване е акт по смисъла на чл. 26 от ДПК (отм.) и при влязъл в сила такъв, изменението на установените с такъв акт данъчни задължения следва да се извърши с ДРА, издаден при условията на чл. 115 и по реда на чл. 116 от ДПК (отм.). В сегашната редакция на чл. 133 от ДОПК, която урежда изменение на установени данъчни задължения, изрично е записано, че такива следва да се считат само тези, установени с влязъл в сила ревизионен акт. Във връзка с това отново подлежи на тълкуване характера на АПВ и доколко установените с такъв влязъл в сила акт права, могат да бъдат отново предмет на ревизия. И при действието на ДОПК (до изменението в чл. 129, ал. 3 от ДОПК, обн. в ДВ, бр. 108 от 19.12.2007 г.) при извършване на ревизия следва да се съобразява влезлият в сила акт за прихващане или възстановяване, който се отнася се за същия данъчен период и от който са възникнали права за адресата му, за да се спази принципът на стабилност на влезлите в сила административни актове, от които са възникнали и упражнени права. При наличие на такива актове, установените правоотношения - признати права на прихващане или възстановяване, вследствие на установени преди това задължения, могат да бъдат изменяни по специално предвидения за това ред, който в ДОПК е по Раздел II "Изменение на задължения за данъци и задължителни осигурителни вноски", т. е. при наличие на основанията по чл. 133 и при спазване на процедурата по чл. 134, ал. 1 от ДОПК. Според последната цитирана разпоредба от ДОПК, единствено компетентен да възложи ревизия е териториалният директор. След като в случая заповедите за възлагане на ревизията и за определяне на компетентния орган, който следва да издаде РА, са издадени от орган по приходите, който не притежава материалната компетентност за това, издаденият РА е нищожен. Обжалваното решение като правилно следва да се остави в сила. За точност на изложението следва да се има предвид, че потвърдителното решение по повод обжалвания ревизионен акт при това положение се явява незаконосъобразно. Жалбата в частта за разноските също се явява неоснователна доколкото съдът е определил разноските на жалбоподателя с оглед направените от него съдебни разноски и съразмерно уважената част от претенцията при безспорния по размер материален интерес. Съдът е следвало да присъди и на ответната страна съдебни разноски според отхвърлената част от претенцията, които с оглед чл. 161 от ДОПК и чл. 8, чл. 7, ал. 2, т. 3 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните адвокатски възнаграждения възлизат на 505.97 лв. За настоящата съдебна инстанция не се следват съдебни разноски, поради неучастие на процесуален представител на този касационен жалбоподател. По касационната жалба на "Симтранс" ООД. По повод възражението за нищожност на РА № 1562998 от 16.03.2007 г. на органа по приходите при ТД на НАП-гр. Плевен, съответно незаконосъобразност на потвърдително решение № 370 от 21.05.2007 г. на директора на дирекция "ОУИ"-гр. Велико Търново и в частта относно правото на приспадане на данъчен кредит и начислена лихва за забава по доставки, за които са издадени 2 фактури от "Семпер флорит" ЕООД за данъчен период м. август 2005 г. в размер на 1 997.40 лв. и съответната лихва, понеже той е извън времевия обхват на ревизията, то същото е неоснователно. Този касатор няма правен интерес да прави това възражение независимо, че основанието за нищожност е различно от това, на което съдът се е позовал. Данъчното задължение се обосновава от правнорелевантния факт на реализирания в резултат на доставките доход, осъществени в друг, неревизиран данъчен период. Върху преценката в случая рефлектира законовоопределеният ред за упражняване правото на приспадане на данъчен кредит по чл. 67 от ЗДДС (отм.), каквото е възражението на ответната страна по тази касационна жалба в тази й част и същият е следвало да бъде съобразен и е съобразен при реализиране на обсъжданата ревизия. По тези доводи и с оглед представеното доказателство, а именно ДАПВ за м. септември 2005 г., съдът е прогласил нищожността на обжалвания РА в тази му част. По повод обжалваното решение, в частта му относно направената преценка в него на ревизионния акт по повод правото на данъчен кредит за м. октомври 2005 г. в размер на 7 149.46 лв. по фактури, издадени от "Глобал интернешънъл" ЕООД и в размер на 2 000.00 лв. по две фактури, издадени от "Диметикон" ООД. По отношение последния доставчик по делото не са ангажирани доказателства относно реалността на двете доставки с предмет "оценка на земеделски земи" и "комплектоване на документи за МЗГ". Представен е само договор за услуга от 1.10.2005 г., но не са ангажирани доказателства относно разходи във връзка с тях, материалната, кадровата и техническата обезпеченост за извършване на същите. Правилно е отказано и правото на данъчен кредит по доставките от "Глобал интернешънъл" ЕООД. Действително по делото са изслушани съдебно-счетоводни експертизи, съдебно-технически и комбинирана експертизи, като същите са преценявани в съвкупно с останалите представени доказателства. Обсъдени от съда те обосновават преценка за липса на реалност на доставките, което се предпоставя от предмета на същите, а именно различни видове СМР, както вложени материали и труд, обективирани във фактури. При съпоставяне на извършените СМР и количествата вложени материали и труд, с тези които са отразени във фактурите е констатирано несъответствие, като фактурираните материали са повече от вложените, и не е възможно да се установи, къде и колко точно са, т. е. налице е разминаване между закупените материали по процесните фактури и вложените материали във видовете строително ремонтни работи. Твърденията по повод обжалването на РА в тази му част се явяват недоказани и необосновани с оглед установяване реалността на доставките. Обжалваното решение като правилно следва да бъде оставено в сила. При този изход от спора на първия касатор следва да се присъдят съдебни разноски за първата инстанция в размер на 505.97 лв., на основание чл. 161 от ДОПК и чл. 8 , чл. 7, ал. 2, т. 3 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните адвокатски възнаграждения. Съобразно изложеното и на основание чл. 221, ал. 1 и чл. 222, ал. 1 от Административнопроцесуалния кодекс, Върховният административен съд, първо отделение