Решение № 4693 от 12.04.2010 г. на ВАС по адм. д. № 11725/2009 г.

Решение № 4693 от 12.04.2010 г. на ВАС по адм. д. № 11725/2009 г., IV о., докладчик съдията Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по две жалби: Жалбата на "Българска телекомуникационна компания" АД /"БТК" АД/, гр. София е подадена против решение № 787 от 28.07.2009 г., постановено от Комисия за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-459/2009 г. С жалбата и с писмена защита се твърди, че от една страна КЗК е приела, че не се произнася по целесъобразност, а от друга неправилно е преценила, че липсват мотиви относно направеното от комисията оценяване по отделните показатели. Втората жалба срещу горепосоченото решение на КЗК е предявена от Агенция по геодезия, картография и кадастър /АГКК/, гр. София, представлявана от изпълнителен директор Цветан Боев. Според този жалбоподател протоколът на комисията допълва процесното решение на възложителя и го мотивира и в него е отразено, че е извършена задълбочена сравнителна и аналитична дейност по всички показатели от методиката за оценяване. Двамата жалбоподатели молят Върховния административен съд да отмени обжалваното решение и да остави без уважение като неоснователна жалбата на "Мобилтел" ЕАД. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не изразява становище по жалбите. Ответникът - "Мобилтел" ЕАД, гр. София оспорва двете жалби чрез упълномощен адв. Никола Рачев, който в съдебно заседание и с писмени бележки пледира за отхвърляне на жалбите като неоснователни и оставяне в сила на обжалваното решение на КЗК. Представителят на Върховна административна прокуратура не дава заключение по жалбите. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира жалбите за процесуално допустими - подадени от надлежни страни в срока, визиран в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Разгледани по същество двете жалби са неоснователни по следните съображения: С обжалваното решение № 787 от 28.07.2009 г. КЗК е установена незаконосъобразност на решение № РД-19-65/5.11.2008 г. на изпълнителния директор на АГКК за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Предоставяне на електронни съобщителни услуги чрез мобилна наземна мрежа по стандарт GSM/UMTS с национално покритие за нуждите на Агенцията по геодезия, картография и кадастър /АГКК/ и териториалните й звена - Службите по геодезия, картография и кадастър /СГКК/", открита с решение № РД 19-65/15.08.2008 г. на възложителя. За да достигне до този резултат КЗК се е позовала на текста на чл. 122г от ЗОП и е приела, че е допуснато съществено нарушение при оценяването на предложенията по показатели Б и В, тъй като при осъществяването му не са изложени мотиви, което лишава КЗК от възможността да осъществи контрол по законосъобразност върху дейността на назначената от възложителя комисия по оценка и класиране на офертите на тримата участника в процедурата по възлагане на процесната обществена поръчка. КЗК е обсъдила и останалите възражения на жалбоподателя пред нея - "Мобилтел" ЕАД и е установила, че те са неоснователни, защото офертата на класираното на първо място дружество е отговаряла на обявените изисквания и оценяването по показател А "Предлагана цена" е извършено в съответствие с утвърдената методика от възложителя. Според настоящия съдебен състав обжалваното решение на КЗК е правилно и при постановяването му не са допуснати нарушения, представляващи отменителни основания. Това е така, защото КЗК точно е изпълнила задължителните указания, дадени с решение № 6652 от 21.05.2009 г. на Върховния административен съд, четвърто отделение, с което е отменено решение № 19 от 22.01.2009 г. на КЗК по преписка КЗК-753/2008 г. С мотивите на решение № 787 от 28.07.2009 г. КЗК е констатирала, че съобразно утвърдената и обявена методика по показател Б "Предложени системи за управление на разходите" комисията може да присъди на всеки един от участниците от 0 до 10, т., а по показател В "Други услуги" - от 0 до 20т. КЗК правилно е отразила в решението си, че преценката коя оферта в най-голяма степен удовлетворява изискванията на възложителя по тези показатели е преценка по целесъобразност. В конкретния случай обаче е установена липса на мотиви за направеното от членовете на комисията оценяване по горепосочените два показателя, поради което КЗК и съда са лишени от възможността да преценят доколко са спазени предварително обявените от възложителя критерии и методика за формиране на комплексната оценка. От тук КЗК е извела верен и обоснован извод, че назначената от възложителя комисия не е спазила изискванията на чл. 73, ал. 1 от ЗОП и въпреки, че нарушението е допуснато от помощен орган, то е повлияло върху законосъобразността на процесното решение № РД-19-65/5.11.2008 г. на изпълнителния директор на АГКК, защото оспореното решение на възложителя не съдържа самостоятелни мотиви, те би следвало да са изложени в протокола на комисията, който е инкорпориран в решението за класиране и определяне на изпълнител. Върховният административен съд споделя становището на КЗК, защото липсата на каквито и да било мотиви за присъждането на точки по показатели и критерии, който се преценяват по целесъобразност, както в протокола, така и в издаденото на базата на него решение за избор на изпълнител, опорочава процедурата. В тези случаи е необходимо да се посочат освен цифри, и текстови съображения. Според утвърдената методика оценката по показател Б "Предложена система за управление на разходите" и по показател В "Други услуги" се определя субективно от членовете на конкурсната комисия като точки в определен диапазон. При конкуренция на права, при които оценката им е субективна, макар и да се осъществява въз основа на обективни критерии, мотивировката е задължителна. В случая не се касае за целесъобразност, каквато нито КЗК, нито съдът имат право да контролират, а за преценка за законосъобразност относно правнорелевантните обстоятелства - доколко са спазени предварително обявените критерии и респективно тяхната относителна тежест, без да се извършва нова оценка и съответно ново класиране. Липсата на мотивировка лишава, както КЗК, така и съда от възможност да провери начинът, по който са определяни точките по отделните критерии. Съобразно дефиницията на § 1, т. 8 от ДР на ЗОП "Икономически най-изгодна оферта" е тази оферта, която отговаря в най-голяма степен на предварително обявените от възложителя показатели и тяхната тежест, пряко свързани с обекта на обществената поръчка по отношение на качество, цена, технически преимущества, естетически и функционални характеристики, характеристики, свързани с опазване на околната среда, оперативни разходи, гаранционно обслужване и техническа помощ, срок за изпълнение и други. С оглед на това законово определяне мотивите за оценяване на предложенията по оценъчните критерии на възложителя следва да са съотносими към предмета на поръчката. Формалното поставяне на оценка в точки, без да се излагат мотиви за това не дава възможност на проверка на законосъобразността на оценяването на офертите с оглед утвърдената методика на възложителя. В случая се касае за проверка от органа по преразглеждане и от съда на законосъобразността на оспорения акт на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител с оглед правилното приложение на методиката за оценяване на офертите. От съществено значение в случая е и фактът, че липсват каквито и да е данни за извършено оценяване от всеки от отделните членове на назначената от възложителя комисия, защото към протокола от 30.10.2008 г. не са приложени индивидуални таблици, карти или други документи, обективиращи оценяването от всеки от членовете на комисията поотделно. Следва да се има предвид и обстоятелството, че приложените обобщени таблици за определяне на комплексни оценки на участниците по приложения № 1, 2 и 3 не са подписани от членовете на назначената от възложителя комисия, което също съставлява нарушение при оценяването и класирането на тримата участника в процедурата по възлагане на процесната обществена поръчка. КЗК точно е установила, че е сключен договор между възложителя и определения за изпълнител участник на процесната процедура по възлагане на обществена поръчка, поради което обжалваното решение правилно е постановено на основание чл. 122г, ал. 4 от ЗОП. По изложените съображения съдът счита, че атакуваното решение на КЗК не страда от инвокираните с двете жалби пороци, което налага отхвърлянето им като неоснователни. На основание на горното и на чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,