Решение № 7436 от 21.06.2016 г. на ВАС по адм. д. № 13377/2015 г.

Решение № 7436 от 21.06.2016 г. на ВАС по адм. д. № 13377/2015 г., VII о., докладчик съдията Павлина Найденова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по касационна жалба на "Монтана - Автобусен транспорт" ЕООД срещу решение № 72 от 16.10.2015 г. по адм. д. № 244/2014 г. на Административен съд Видин, с което е отхвърлена подадената от дружеството жалба против т. 7, т. 8 и т. 9 (позиции 12, 13 и 14) от заповед № РД-02-11-853/03.11.2014 г. на кмета на община Видин, с която е обявено класиране на участниците и са определени изпълнители в конкурс с предмет "Възлагане на обществен превоз на пътници по автобусни линии от общинската, областната и републиканската транспортни схеми от квотата на община Видин".

Заявява касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост.

Счита, че съдът не е обсъдил доводите, че заповедта е издадена при липса на компетентност, тъй като е подписана от зам. кмета "УТРИ", съгласно заповед № РД-02-11-676/19.08.2014 г., с която на основание чл. 39, ал. 2 ЗМСМА е възложено зам. кметът да изпълнява всички функции предоставени на кмета по закон за времето на отсъствието му. Счита, че след като съгласно чл. 26, ал. 1 от Наредба № 2/15.03.2002 г. на МТС кметът обявява със заповед кандидатите класирани на първите места, следва да има изрично упълномощаване/ делегиране на тези права на заместника относно конкурса. Комисията провела конкурса действала в незаконен състав. В решение 30, взето с протокол № 2/14.02.2014 г. на Общински съвет Видин не е посочен представител на Община Видин, а представители на общинска администрация Видин.

Общинският съвет не определил поименно състава на комисията, определил я е като видове и брой специалисти, резервни членове не са предвидени, а кметът изискал определяне на резервни членове.

Кметът изменил състава на комисията, като включил общински съветник, който не е предложен от ОбС Видин за основен или резервен член.

В протокол № 2/13.08.2014 г., комисията, в нарушение на утвърдените конкурсни условия от ОбС, приела решение кои документи ще цени и кои не по т. 5 и по т. 10 от списъка със задължителните документи, като по т. 10 е посочила и въвела други документи, които ще се приемат и оценяват, и то след като предложенията за участие вече са представени от кандидатите. Незаконосъобразно комисията взела решение огледът на автобусите на кандидатите да се извърши от работна група само от 4-ма членове на комисията, които да я уведомят за резултатите с протокол.

В предложението на дружеството жалбоподател за автобуси, които ще участват по обособена позиция 14, са предложени два автобуса - автобус Мерцедес Интуро РХД с рег. № ***- основен и автобус Мерцедес Интуро 15 РХД с рег. № **** - резервен, по отношение на които в свидетелствата за регистрация е записано, че имат двигател Евро 4. Същият двигател е записан и в представените удостоверения с № 140652/05.08.14 г. и с № 140653/05.08.14 г., двете издадени от "Балкан Стар Аутомотив" ЕООД, а комисията, в нарушение на утвърдените критерии в раздел 1. Екологичност на превозните средства, е поставила обща оценка по този критерии за двата автобуса 24, вместо 25, вследствие на което дружеството е ощетено с една точка.

Счита, че неправилно за автобусите на дружеството не са дадени максималния брой 4 по критерий т. 7.1.5 - други екстри и услуги за удобство на пътниците, докато на другия участник са дадени максималния брой точки.

Видно от попълнените форми за предложените от ЕТ"Алексиев-91-ВД-Вергил Алексиев" три броя основни и един резервен автобуси за участие в конкурса, касаещи обособени позиции 12, 13 и 14 - ****; ; ; /резервен по трите позиции/, навсякъде и по всички точки от 7.1.1 до 7.1.9, на този кандидат са поставени максималните брой точки за екстри. Конкретно в т. 7.1.5 - други екстри, касаещи автобус с рег. № ***, комисията ръкописно е попълнила: монитори /които са два пъти повторени/, кошчета, степенни, WC, хладилник, кафемашина, масички, часовник, багажно отделение.

В попълнените форми за екстри, касаещи огледа на предложените автобуси от дружеството жалбоподател по същите обособени позиции № 12, 13 и 14, са неизписани всички екстри на огледаните от работната група автобуси, а дори и ръкописно изписаните такива, не отговарят на поставените от работната група брой точки.

Например по отношение на автобус с рег. № ***, предложен от дружеството като резервен автобус по трите обособени позиции- 12, 13 и 14, работната група е посочила само три екстри - уредба, 2 монитора и хладилник, заради които в т. 7.1.5 са написали 2 точки, впоследствие цифрата 2 е поправена на 1 Т. е. са поставени по-малко точки и описани по-малко екстри на конкретния автобус, който е резервен по трите позиции, с цел да се намалят точките в крайния резултат, дружеството е ощетено и се дава необосновано предимство на другия кандидат - ЕТ"Алексиев-91-ВД-Вергил Алексиев".

По отношение на автобус с рег. № ****, предложен от дружеството като основен автобус по обособена позиция № 13, също не са изписани всички екстри - например багажното отделение и други, а за ръкописно изписаните 5 вида екстри са поставени 2 точки, като са задрасквани другите поставени точки.

По същия начин е процедирано и при огледа и оценяването на екстрите и при другите два основни автобуса - **/за поз. 14/ и **/за поз. 12/- изписване само на част от екстрите и поставяне само на 2 точки, а не на точки за всички екстри.

Счита, че тези си действия, работната група дала необосновано предимство на другия кандидат, а комисията е възприела безкритично оценяването и изписването на екстрите на конкурсните автобуси. Допуснатите нарушения са съществени, тъй като променят изцяло крайното класиране на кандидатите по обособени позиции 12, 13 и 14, а видно от обжалваната заповед, разликата в оценяването и класирането между дружеството и другия кандидат и по трите позиции е само една точка.

Вещото лице правилно променило намерените точки по показателя т. 1 Екологичност за дружеството жалбоподател - от 24 на 25, в обособена позиция № 14, които отговарят на представените документи от дружеството в съответното предложение. Дори само при тази корекция, съответстващи на представените документи, автобуси за участие и утвърдените конкурсни критерии, дружеството получава най-голям брой точки по тази позиция

При равен брой точки, следва да се приложи т. 5 от раздел II - Класиране на кандидатите, от Приложение № 17 от утвърдените конкурсни условия от ОбС, а именно, че предимство при класирането има кандидата, получил най-много точки по критерия "Възрастов състав на автобусите", отразен в т. 5 от таблицата. Видно от оценяването по поз. 14, ЕТ"Алексиев" има 8.50 точки по този показател, а "Монтана АТ" - 9 точки, което води до класиране на дружеството жалбоподател на първо място по тази позиция.

Претендира разноски по представен списък.

От ответника ЕТ "Алексиев -91-Вд-Вергил Алексиев" е представен писмен отговор. Счита, че са неоснователни доводите за нищожност на заповедта. Със заповед зам. кмета е изпълнявал задълженията на кмета, който е бил отстранен от длъжност. За неоснователно счита твърдението, че комисията е действала в незаконен състав. Неправилно е твърдението, че не са оценени всички екстри на автобусите на жалбоподателя. Неправилна е тезата, че издадените удостоверения имат предимство пред свидетелствата за правоуправление и доказват наличието на двигатели Евро 4. Претендира разноски. Прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение на насрещната страна.

Писмен отговор е представен и от кмета на Община Видин. Излага доводи, че общинският съвет определя с решение състава на комисията, но няма изискване в наредбата членовете на комисията да са записани поименно. Както е посочил съдът всяка промяна е извършвана със заповед на кмета на общината в съответствие с нормативноустановения ред. Изброените от вещото лице 12 екстри не отговарят на критериите по приложение № 17. При направената проверка от комисията на място на автобусите на жалбоподателя е присъствал управителят на дружеството и се е подписал на всяка карта попълнена от комисията. Възразява се за прекомерност на адвокатското възнаграждение на насрещната страна.

Прокурорът дава заключение за неоснователност на жалбата.

Касационната жалба е процесуално допустима.

Разгледана по същество е частично основателна.

За да отхвърли подадената жалба съдът е приел за неоснователи доводите, че в заповедта липсват мотиви по същество за извършеното класиране. В заповед № РД-02-11-853/03.11.2014 г. е извършено изрично позоваване на данните от протокол № 4/25.09.2014 г. на комисията за провеждане на конкурса, в който са отразени резултатите от проведения конкурс и е извършено подреждане на кандидатите съобразно поставените оценки по брой точки от съответните заложени критерии. Протоколът е част от административната преписка по издаване на заповедта и чрез позоваването на установените в него фактически основания за извършеното класиране на кандидатите административният орган е изпълнил изискването на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК.

Относно доводите за незаконосъобразност на извършеното класиране на кандидатите в конкурса е посочено, че критериите за оценка на кандидатите са приети с решение на Общински съвет Видин и обхващат изрично установените с чл. 19, ал. 1 от Наредба № 2/15.03.2002 г. изисквания. В съответствие с изрично дадената възможност по чл. 19, ал. 1, т. 5 от Наредбата, органът е включил и допълнителни критерии по собствена преценка, и няма нарушение при определяне на критерии за подбор на участници в конкурса. Не се установяват нарушения и по отношение на извършеното оценяване на кандидатите. Видно от съставения протокол от 25.09.2014 г., по различните критерии за оценка са били дадени оценки на всички кандидати, имащи цифров израз с точки, определен съобразно критериите и начина за оценка, утвърдени с решение № 30, взето с протокол № 2/14.02.2014 г. на Общински съвет Видин, като сумирания краен резултат отразява вярно сборът на получените точки. Протоколът е подписан от всички членове на комисията без забележки и възражения. По приетите от възложителя критерии правилно е извършена оценка и класиране на предложенията на кандидатите, като издадената от кмета на общината заповед, отговаря на съдържанието по чл. 26, ал. 1 от Наредба № 2/15.03.2002 г., съобразно броя на участвалите в процедурата кандидати. Доколкото съществува разлика между оценката на конкурсната комисия и заключението на вещото лице, съдът посочил, че това се дължи на неправилното определяне от вещото лице на броя точки по критерия "екстри", като то изходило от принципа, че за всяка отделна екстра следва да бъде определен 1/12 от 4 точки, който принцип не се подкрепя от приетите от възложителя критерии, показатели, начин на оценка на предложенията и класиране на кандидатите.

Решението е частично неправилно.

Неоснователни са доводите за нищожност на оспорената пред съда заповед, за незаконен състав на комисията провела конкурса. Неоснователно се твърди, че общинският съвет е следвало да определи поименно състава на комисията, а не само като видове и брой специалисти, това твърдение не намира основа в нормативната уредба. Неоснователно се счита, че изискването и включването на резервни членове в състава на комисията е в нарушение на изискванията. Не е необходимо изрично упълномощаване на зам. кмета да подпише заповедта за извършване на класирането на кандидатите. Определения в комисията представител на общинската администрация е представител на общината. Правилно съдът е приел, че не са налице съществени нарушения на административнопроизводствените правила.

С оспорената пред съда заповед по т. 7. по обособена позиция 12 на първо място е класиран ЕТ "Алексиев-91-ВД-Вергил Алексиев" с комплексна оценка 178 точки, на второ място "Монтана - Автобусен транспорт" ЕООД с комплексна оценка 177 точки / по т. 7 -17, 5, т./

по т. 8, по обособена позиция 13 на първо място е класиран ЕТ "Алексиев-91-ВД-Вергил Алексиев" с комплексна оценка 179 точки, на второ място "Монтана - Автобусен транспорт" ЕООД с комплексна оценка 178 точки / по т. 7 -16, 5, т./

по т. 9, по обособена позиция 14,на първо място е класиран ЕТ "Алексиев-91-ВД-Вергил Алексиев" с комплексна оценка 178 точки, на второ място "Монтана - Автобусен транспорт" ЕООД с комплексна оценка 177 точки/ по т. 7 -15, 5 т/

С оглед доводите на жалбоподателя, че не са взети предвид от комисията допълнителните екстри в неговите автобуси, следва да се имат предвид картите, подписани от членовете на комисията и от управителя на дружеството- жалбоподател. Съдът е допуснал и да се изготви и заключение на вещо лице, което при извършен от него оглед през м. 12.2014 г. е описал всички други екстри по т. 7.1.5 в автобусите на жалбоподателя като вид и наличност, както и допълнителните екстри в автобусите на другия участник в конкурса.

Независимо от това вещото лице неправилно е определило точките / по 0,333 за всяка екстра/ и жалбоподателят и представителят на кмета на общината са изразили становище, че в условията за провеждане на конкурса не е предвиден такъв начин за определяне на точките по посочения критерий.

Жалбоподателят счита, че за 4 допълнителни екстри следва да получи максимални броя точки 4, за 10 допълнителни екстри другия кандидат също следва да получи 4 точки, което не се основана на обявените критерии, както не се основава на обявените критерии и начинът на определяне на точките по критерий т. 7.1.5 предложен в заключението на вещото лице / по 0,333 т за една екстра/. От фактически изброените допълнителни екстри в картите е видно, че другият кандидат е предложил повече допълнително екстри /ако се има предвид броя -два пъти повече екстри/, поради което правилно комисия го е оценила с максималния брой точки, а жалбоподателя е получил под максималния брой точки - 2, т. за основните автобуси.

Вещото лице и съдът не са сравнили допълнителните екстри установени в автобусите на жалбоподателя по картите попълнени от комисията в присъствието на управителя на дружеството за което се е подписал върху картите и допълнителните екстри установени при огледа на вещото лице. Следва да се сравни и за какви допълнителни екстри на другия участник са поставени максимален брой точки 4 и за какви екстри на жалбподателя са поставени 2, т. и 1т.

Съгласно приложение 1 към заключението на вещото лице автобусите са:

по позиция 12 на Монтана АТ основен-СА5173ТР, резервен -СА4561НН, на Алексиев 91-основенВН0988ВС, резервен СА8924РР

по позиция 13 на Монтана АТ основен СА3770МА, резервенСА4561НН на Алексиев 91основенВН2677АА, резервенСА8924РР

по позиция 14 на Монтана АТ основен СА3171МТ, резервенСА4561НН

на Алексиев 91основен СА6149ТР, резервенСА8924РР

В приложение 1 към заключението на вещото лице са посочени по критерия по т. 7.1.5 видове други екстри и услуги за удобство на пътниците - монитори, кошчета, степенки, хладилник, багажно отделение, WC, часовник, кафе -машина, масичка, микрофон, другата уредба, огледало.

По така описаните екстри вещото лице е посочило

по позиция 12 за Монтана АТ - 12 "да" за основния автобуси и 6 за резервния

за Алексиев 91 - 11 "да" за основния автобуси и 12 за резервния

по позиция 13 за Монтана АТ - 9 "да" за основния автобуси и 6 за резервния

за Алексиев 91 - 11 "да" за основния автобуси и 12 за резервния

по позиция 14 за Монтана АТ - 6 "да" за основния автобуси и 6 за резервния

за Алексиев 91 - 12 "да" за основния автобуси и 12 за резервния

Видно е, че и съгласно заключението на вещото лице "Алексиев 91" има двойно повече екстри, което обяснява получените от него максимален брой 4, т., а от Монтана АТ - 2, т. и 1, т./ за резервния автобус/

За резервния автобус на жалбоподателя СА4561НН в картата попълнена от комисията е записано като екстри - уредба, 2 монитора и хладилник /3 екстри/. Картата, в която са описани тези три екстри е подписана от управителя на дружеството- жалбоподател, без възражения, че описанието не е пълно.

В заключението на вещото лице е посочено, че а съществуват като екстри -монитори, хладилник, багажно отделение, микрофон, друга уредба и огледало /6 екстри/.

Следователно багажно отделение, микрофон, и огледало, не са записани в картата на комисията, но тя е подписана и от управителя на дружеството -жалбоподател, поради което правилно е определена 1 точка.

Видно е, че за 12 екстри са определяни максималния брой - 4т., за 6 екстри - 2, т., за три екстри - 1, т. Максималния брой т. 4 на другия кандидат е даден на база на сравнение с допълнителните екстри в автомобилите на жалбоподателя, въпреки, че в конкурсните условия не са изброени видовете допълнителни екстри, както и за колко и какви допълнителни екстри се дава максималния брой точки, поради което дадените точки 4, т. на другия участник 2, т. за основния автобус и на жалбоподателя са на базата на сравнение на съществуващите допълнителни екстри в автобусите на кандидатите.

За основния автобус на жалбоподателя по позиция 14, СА3171МТ, в картата е записано като екстри 2 монитора, бар, хладилен шкаф, уредба с микрофони, поради което правилно са определени 2, т. В заключението на вещото лице по Приложение 1 за този автобус СА3171МТ са описани 2бр. монитори, хладилник, багажно отделение, микрофон, друга уредба и огледало - 6 екстри, поради което правилно за този автобус са определени 2 по критерия о т. 7.1.5

Освен това е видно, че тоалетна е имало само в основния автобус на жалбоподателя по позиция 12, за разлика от автобусите на другия кандидат. Както е възразявал административния орган, огледът от вещото лице е извършен след провеждане на конкурса и не установява, че автомобилът е бил с тези екстри ком момента на огледа му от комисията и всеки автобус има багажно отделение, поради което то не е екстра.

По т. 9, по обособена позиция 14, на първо място е класиран ЕТ "Алексиев-91-ВД-Вергил Алексиев" с комплексна оценка 178 точки, на второ място "Монтана - Автобусен транспорт" ЕООД с комплексна оценка 177 точки/ по т. 7 -15, 5, т. Относно класирането по тази позиция не е взето предвид от съда, както е посочено в заключението на вещото лице, че в предложението на дружеството жалбоподател за автобуси, които ще участват по обособена позиция 14, са предложени два автобуса - автобус Мерцедес Интуро РХД с рег. № СА 3171 МТ- основен и автобус Мерцедес Интуро 15 РХД с рег. № СА 4561 НН - резервен, по отношение на които в свидетелствата за регистрация е записано, че имат двигател Евро 4. Същият двигател е записан и в представените удостоверения с № 140652/05.08.14 г. и с № 140653/05.08.14 г., двете издадени от "Балкан Стар Аутомотив" ЕООД, а комисията, в нарушение на утвърдените критерии в раздел 1. Екологичност на превозните средства, е поставила обща оценка по този критерии за двата автобуса 24, вместо 25. Вследствие на това дружеството жалбоподател е получило с една точка по- малко от следващите се по този критерий и общо е следвало да получи също 178, т. При равен брой точки, се прилага т. 5 от раздел II - Класиране на кандидатите, от Приложение № 17 от утвърдените конкурсни условия от ОбС, а именно, че предимство при класирането има кандидата, получил най-много точки по критерия "Възрастов състав на автобусите", отразен в т. 5 от таблицата. Видно от оценяването по поз. 14, ЕТ"Алексиев" има 8.50 точки по този показател, а "Монтана АТ" - 9 точки, което води до класиране на дружеството жалбоподател на първо място по тази позиция. С оглед на това в тази част по т. 9, по обособена позиция 14 заповедта на кмета следва да се отмени и да се върне преписката на кмета в тази част за извършване на ново класиране по посочената позиция със задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона.

Възражението за прекомерност на адвокатското възнаграждение на процесуалния представител на жалбоподтеля е неоснователно. С оглед изхода по спора на жалбоподателя се дължат 1/3 от направените разноски, за които са представени списък и доказателства. На ответника по делото ЕТ"Алексиев-91-ВД-Вергил Алексиев" разноски не се присъждат по съразмерност, тъй като не са представени доказателства за извършени разноски.

Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение