Решение № 3272 от 6.03.2019 г. на ВАС по адм. д. № 333/2018 г.

Решение № 3272 от 6.03.2019 г. на ВАС по адм. д. № 333/2018 г., III о., докладчик съдията Аглика Адамова Производството е по реда на чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационна жалба, подадена от Общински съвет Велико Търново срещу Решение № 428 от 14.11.2017 г., постановено по адм. д. № 387/2017 г. от Административен съд Велико Търново, с което е отменена разпоредбата на чл. 98, ал. 1, изречение трето от Наредба за реда за придобиване управление и разпореждане с общинско имущество на Общински съвет Велико Търново, по оспорване на "Булконт-2" ЕООД, като са присъдени и разноските за съдебното производство. Касаторът – Общински съвет Велико Търново чрез процесуалния си представител твърди, че решението е неправилно, поради необоснованост, съществено нарушение на процесуалните правила и неправилно приложение на материалния закон - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди, че е неправилна преценката на съда за несъответствие на оспорената разпоредба със ЗЗД и Наредбата за търговете и конкурсите, като изтъква, че нормата е създадена съгласно чл. 8, ал. 2 ЗОС от компетентен орган. Иска отмяната на съдебния акт и отхвърляне на оспорването. Претендира разноски за касационната инстанция. Ответникът – "Булконт-2" ЕООД чрез процесуалния си представител оспорва касационната жалба. Не претендира разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, трето отделение, като взе предвид становището на страните и извърши проверка на обжалваното решение на посочените касационни основания, съгласно разпоредбата на чл. 218, ал. 1 АПК, и след служебна проверка за допустимостта, валидността и съответствието на решението с материалния закон по реда на чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: С обжалваното решение, постановено по реда на чл. 185 и сл. АПК, първоинстанционният съд е отменил разпоредбата на чл. 98, ал. 1, изречение трето от Наредба за реда за придобиване управление и разпореждане с общинско имущество на Общински съвет Велико Търново. С оспорената част от чл. 98, ал. 1 от Наредбата е предвидено задържане на депозита на неявили се на търг участници в случаи, когато търгът е обявен за непроведен. Административният съд е счел, че оспорената разпоредба на подзаконовия нормативен акт е приета от компетентен орган в предвидената от закона форма съгласно чл. 8 от ЗНА и чл. 21, ал. 2 от ЗМСМА при наличие на изискващия се заседателен кворум, но в противоречие с материалния закон. Съдът е извършил сравнения с уредбата, предвидена в Наредбата за търговете и конкурсите, с която се уреждат условията и редът за организацията и провеждането на публични търгове и публично оповестени конкурси, с Наредбата за провеждане на конкурси и търгове за предоставяне на разрешения за търсене и/или проучване на концесии за добив на подземни богатства по Закона за подземните богатства на Наредбите за реда за придобиване управление и разпореждане с общинско имущество на други Общински съвети. При подробен анализ на приложимата уредба и съдебната практика, съдът е счел, че когато съществува обективна пречка, поради която не може тръжната процедура да бъде финализирана, задържането на депозита не следва да намира приложение, тъй като би се явило несъразмерна санкция за кандидата, закупил тръжна документация. Решението е подписано с особено мнение от докладчика по делото, които приема, че не са налице основания за отмяна на оспорената разпоредба, тъй като чл. 8, ал. 2 от ЗОбС предоставя на общината сама да реши как да отчуждава своите имоти, без да задава конкретни параметри, а въпросната разпоредба е предвидена именно с цел да не се саботира една процедура, чието организиране и провеждане ангажира средства и време. Решението е неправилно. Процесната Наредба, както е посочено в самата нея, е приета с решение № 532/19.04.2005 г. на Общински съвет Велико Търново. Оспореният текст е изцяло променен, в сравнение с първоначалния, с решение № 325 от Протокол № 28 от заседание на Общинския съвет, проведено на 11.09.2008 г., като именно след това изменение придобива редакцията, в която е обжалван: "В случай, че има закупена тръжна документация и в деня, часа, мястото на търга не се явят кандидати, провеждането на търга се отлага с два часа. Ако след изтичането им отново не се яви кандидат, търг не се провежда и същият се обявява за непроведен. Депозитите на неявилите се участници се задържат." Оспорва се само последното изречение на текста. Съгласно чл. 7, ал. 2 от Закона за нормативните актове, наредбата е нормативен акт, който се издава за прилагане на отделни разпоредби или подразделения на нормативен акт от по-висока степен. С разпоредбата на чл. 8 от ЗНА е предвидено, че всеки общински съвет може да издава наредби, с които да урежда, съобразно нормативните актове от по-висока степен неуредени от тях обществени отношения с местно значение. Аналогични са разпоредбите на чл. 76, ал. 3 от АПК и чл. 21, ал. 2, вр. с ал. 1 от ЗМСМА. Неправилно Административният съд приема, че оспорената разпоредба противоречи на Наредбата за търговете и конкурсите. Последната е приета на основание чл. 32, ал. 4 ЗПСК във връзка с § 13, ал. 1 от преходните и заключителните разпоредби на ЗПСК и предметът и на регулиране е изрично посочен в чл. 2 от самата нея. Предвиденият в нея ред касае специфични случаи на продажба чрез публичен търг и публично оповестен конкурс, във връзка с приватизационни сделки, на: 1. дялове или акции - собственост на държавата или на общините, от търговски дружества; 2. дялове или акции - собственост на търговски дружества с повече от 50 на сто държавно участие в капитала, в други търговски дружества; 3. обособени части от имуществото на търговски дружества с повече от 50 на сто държавно или общинско участие в капитала; 4. обособени части от имуществото на търговски дружества, чийто капитал е собственост на други търговски дружества с повече от 50 на сто държавно участие в капитала; 5. имоти - частна държавна собственост, с данъчна оценка над 10 000 лв.; 6. общински нежилищни имоти, невключени в имуществото на общински търговски дружества, които се използват за стопански цели (магазини, ателиета, складове, сервизи, цехове и други), както и незавършени обекти на строителството, невключени в имуществото на общински търговски дружества. Оспорената разпоредба е част от Наредбата за реда за придобиване управление и разпореждане с общинско имущество на Общински съвет Велико Търново. Съгласно чл. 80 от Наредбата, тя регулира реда и условията, за провеждане на търговете и конкурсите за: 1. отдаване под наем на недвижими имоти - общинска собственост; 2. продажба на недвижими имоти - частна общинска собственост; 3. отстъпване право на строеж върху общинска земя; 4. отстъпване право на надстрояване или пристрояване върху общински недвижими имоти; 5. учредяване право на ползване върху недвижими имоти - частна общинска собственост; 6. отдаване под наем и продажба на общински жилища, ателиета и гаражи по пазарни цени; 7. продажба на движими вещи - частна общинска собственост. В ал. 2 на чл. 80 изрично е посочено, че редът и условията, предвидени в тази глава, не се прилагат за правните сделки с общинско имущество, които се извършват по реда на ЗППДОбП /отм. със ЗПСК/, както и за сделките по Закона за обществените поръчки. Следователно, кръгът от обществени отношения, които двете наредби регулират, е различен и ясно отграничен. В случая Наредбата за търговете и конкурсите не представлява нормативен акт от по-висша степен, а подзаконов нормативен акт, който регулира различен, макар и в някои аспекти подобен кръг обществени отношения. Ето защо от разпоредбите на Наредбата за търговете и конкурсите не могат да се черпят аргументи в подкрепа на тезата за противоречие на оспорения акт с материалния закон. Такива аргументи не могат да се черпят и от сравнението с подзаконови нормативни актове на други общински съвети, регулиращи правна материя във връзка със същите обществени отношения. В наредбата, в която се намира оспореният текст, се съдържат първични правни норми, които уреждат реда и условията за провеждане на търговете и конкурсите в Община Велико Търново. Нормативна уредба с по-висша юридическа сила, която урежда същите обществени отношения представляват Закона за общинската собственост и ЗМСМА, но те само въвеждат принципното правомощие на общинските съвети за провеждане на търгове и конкурси при управление и разпореждане с имоти и вещи - общинска собственост. Поради това и не се установява противоречие на оспорения текст с тези закони. Други мотиви във връзка с незаконосъобразност на оспорената разпоредба не са изложени от Административен съд Велико Търново. От друга страна обаче, настоящата инстанция не може да направи категоричен извод за законосъобразност на оспорения текст, тъй като не всички факти от значение за спора са били изяснени. Към преписката са представени само решенията на Общинския съвет. Липсват докладни записки за внасяне на проекта за наредбата и изменението, с приложени мотиви към тях, както и данни за проведени обсъждания в постоянните помощни комисии или за обществени обсъждания. Съдът не е дал указания за представяне на доказателства в тази насока и не е изложил мотиви за това спазени ли са административно-производствените правила. Без доказателства в тази насока, не може да се направи извод за законосъобразност на оспорената разпоредба. Съдът дължи произнасяне, като следи служебно за всички основания по чл. 146 вр. чл. 196 АПК. В случая първоинстанционният съд не е обсъдил приложението на чл. 26 и чл. 28 от Закона за нормативните актове, предвид обстоятелството, че оспореният текст е приет след изменението на ЗНА от 1.01.2008 г., /ДВ, бр. 46 от 2007 г./, с което са въведени изрично изискванията за мотивиране на подзаконовия нормативен акт и за обществено обсъждане при приемането му. Липсата на доказателства за мотивите, с които е внесен за приемане оспореният текст, е пречка да бъде преценено не само спазването на административно-производствените правила, но и препятства пълната преценка за съответствие с материалния закон и с неговата цел. Действително, разпоредбата на чл. 8, ал. 2 от Закона за общинската собственост предоставя на общинските съвети компетентността да определят с наредба реда за придобиване, управление и разпореждане с общинското имущество и конкретните правомощия на кметовете в тази връзка. Предвиждането на процедурни изисквания при провеждане на търгове за управление и разпореждане с общинско имущество обаче следва да се извършва в съответствие с принципите, залегнали в чл. 4-7 от Административно-процесуалния кодекс. Разпоредбите на подзаконовите нормативни актове, приемани от общинските съвети, следва да отговаря на целите, установени от закона, а административните органи трябва да упражняват правомощията си по разумен начин, добросъвестно и справедливо. Особено съществено е изискването за съразмерност, което, съгласно чл. 6, ал. 2-5 АПК, изисква административният акт и неговото изпълнение да не засягат права и законни интереси в по-голяма степен от най-необходимото за целта, за която актът се издава. Когато с административния акт се засягат права или се създават задължения за граждани или за организации, прилагат се онези мерки, които са по-благоприятни за тях, ако и по този начин се постига целта на закона. От две или повече законосъобразни възможности органът е длъжен при спазване на ал. 1, 2 и 3 да избере тази възможност, която е осъществима най-икономично и е най-благоприятна за държавата и обществото. Административните органи трябва да се въздържат от актове и действия, които могат да причинят вреди, явно несъизмерими с преследваната цел. За да извърши преценката за съразмерност, в съответствие с чл. 6 АПК, както и за съответствие с целта на закона, съдът трябва да е запознат с мотивите на вносителя, а в случая особено с икономическата обосновка на въведените с подзаконовата нормативна уредба депозити и хипотезите на тяхното задържане. С оспорения текст по нормативен ред се въвежда субективното право на общината да придобие в патримониума си парична сума, в някои случаи в особено голям размер, внесена като депозит за провеждане на търг или конкурс. Това обуславя необходимостта към проекта за наредбата да се прилага икономическа обосновка. В чл. 28, ал. 2 ЗНА изрично е посочено, че мотивите, съответно докладът, трябва да съдържат: 1. причините, които налагат приемането; 2. целите, които се поставят; 3. финансовите и други средства, необходими за прилагането на новата уредба; 4. очакваните резултати от прилагането, включително финансовите, ако има такива. Именно въз основа на такава икономическа обосновка може да се направи извод дали въвежданото парично задължение е необходимо за изпълнение на целите на закона и пропорционално на така преследваните цели. Като не е дал указания за представяне на преписката по приемане на оспорения текст в цялост, не е събрал доказателства и съответно не е обсъдил обстоятелства от ключово значение за спора, съдът е допуснал съществено процесуално нарушение. Това нарушение е пречка за настоящата инстанция да реши спора по същество, което налага отмяна на решението и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав, на основание чл. 222, ал. 2, т. 1 АПК. При новото разглеждане съдът следва да изиска административната преписка в цялост, включително доклада за внасяне на оспорения текст за приемане, обсъжданията в постоянните комисии, ако има такива, както и доказателства за провеждане на процедурата по обществено обсъждане. Съдът дължи и излагане на мотиви по всички основания, предвидени в чл. 146, вр. чл. 196 АПК вр. чл. 26-28 ЗНА и чл. 6 АПК. За разноските се прилага чл. 226, ал. 3 АПК. Водим от изложеното и на осн. чл. 222, ал. 2, т. 1 АПК Върховният административен съд, трето отделение