Решение № 2398 от 17.02.2012 г. на ВАС по адм. д. № 16034/2011 г.

Решение № 2398 от 17.02.2012 г. на ВАС по адм. д. № 16034/2011 г., IV о., докладчик съдията Татяна Хинова Производството е по чл. 122е от Закона за обществените поръчки. Образувано е по жалба, подадена от ДЗЗД "Глобал Адвайзърс - Блага Събева" срещу решение № 1569 от 17.11.2011 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-909/2011 г. С жалбата са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон и необосновано. Жалбоподателят прави искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго решение по същество на спора, с което да бъде потвърден оспорения акт на възложителя, с който е определен изпълнител на обществената поръчка. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не взема становище по жалбата. Ответникът - кмета на община Габрово, с представено по делото писмено становище излага доводи за основателност на жалбата. Ответникът "Делойт Одит" ООД, с представено по делото писмено становище излага доводи за неоснователност на жалбата и прави искане обжалваното решение като правилно да бъде потвърдено. Жалбата е подадена в преклузивния срок по чл. 122е от ЗОП и от надлежна страна, поради което разглеждането й е процесуално допустимо. Разгледана по същество жалбата е НЕОСНОВАТЕЛНА. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано по оспорване на решение № 40/14.07.2011 г. на кмета на община Габрово за обявяване на класирането и избор на изпълнител в процедура по възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОП с предмет: "Извършване на одит по изпълнение на дейностите и отчитане на разходите по проект 58111-77-268 интегриран проект за водния цикъл на град Габрово, в рамките на ОП "Околна среда 2007-2013", открита с решение № 20/11.04.2011 г. на възложителя. С обжалвания акт участника "Делойт Одит" ООД е отстранен от възлагателната процедура на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. КЗК е отменила като незаконосъобразен оспорения акт на възложителя и е върнала преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етапа разглеждане на документите от плик № 1 на участниците и нова преценка на условията за допускане на офертите за разглеждане, при спазване на дадените указания в мотивите на решението. За да стигне до този правен извод, КЗК е приела, че видно от представеното споразумение за създаване на обединение, към крайния момент за подаване на оферти за участие в процедурата - 26.05.2011 г., участникът ДЗЗД "Глобал Адвайзърс - Блага Събева" се е представлявал от управителите Людмил Георгиев Спасов и Веселин Веселинов Спасов, само заедно, т. е. при подаване на офертата, документът оферта - Образец № 1 е следвало да бъде подписана и от двамата му представители, а в случая офертата е подписана само от един представител на обединението. С оглед на тази констатация, КЗК е приела, че след отмяна на оспореното решение и връщането на процедурата, от участника ДЗЗД "Глобал Адвайзърс - Блага Събева" следва да бъде изискано, на основание чл. 68, ал. 8 от ЗОП, представянето на оферта - образец № 1, попълнен и подписан от лицата, упълномощени от членовете на обединението, съгласно споразумението, което се изисква за участие в процедурата. На следващо място КЗК е приела, че допълнително представения от участника, класиран на първо място, анекс от 09.06.2011 г. към договор за учредяване на дружеството по ЗЗД, не може да бъде взет предвид от комисията по разглеждане и оценка на офертите, тъй като е един новосъздаден документ. В тази връзка, КЗК е приела, че с разпоредбата на чл. 68, ал. 8 от ЗОП се предвижда единствено възможност за допълнително представяне на вече съществуващи документи, изисквани от възложителя, а не възможност за участника да създава нови документи, с които да се доказват изискванията на възложителя и които не са съществували към датата на подаване на офертата му. Комисията за защита на конкуренцията е приела, че участника "Делойт Одит" ООД неправилно е бил отстранен на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. В тази връзка е прието, че в раздел III. 2.3) "Технически възможности" от обявлението за обществената поръчка и в Техническото задание, точка 5 "Персонал на изпълнителя, ангажиран по настоящата обществена поръчка", е предвидено екипът на участниците да включва юрист, който да има образователно-квалификационна степен "магистър" по право, да притежава правоспособност за упражняване на професията, да има минимум 5 години стаж по специалността и да има минимум 3 години професионален опит в областта на обществените поръчки, като това се доказва с прилагане на професионални автобиографии (по образец № 10) и документи, удостоверяващи по категоричен и недвусмислен начин наличието на поставените към експертите минимални изисквания по отношение на образование, професионална квалификация и опит. В посочените от възложителя изисквания в обявлението и документацията за участие липсва изрично указване, че по отношение на експерт-юриста от екипа не трябва да са налице определени обстоятелства, обосноваващи наличие на несъвместимост за заемане на определена длъжност или извършване на дейност. Случая представената оферта по отношение на предложения експерт-юрист е била съответна на изискванията на възложителя, поради което не е налице основание за отстраняване на този участник. Що се касае до доводите, че предложения експерт-юрист, предвид изричната законова забрана на чл. 30, ал. 1 от ЗСП, не може да извършва платена дейност, освен научна, преподавателска или дейност, регламентирана в Закона за авторското право и сродните му права, КЗК е приела, че при извършване на преценката за наличието на несъвместимост и конфликт на интереси по отношение на предложения експерт, комисията за разглеждане, оценка и класиране на участниците не е събрала всички необходими и относими доказателства, като не е поискала становища от органите, компетентни да се произнесат по отношение на тези обстоятелства, съобразно законовите им правомощия по ЗСП и ЗПУКИ. В тази връзка са дадени указания при връщането на процедурата, помощният орган на възложителя да съобрази всички доказателства, събрани както в процедурата по възлагане на обществената поръчка, така и допълнително представените в хода на производство пред КЗК, като при необходимост да се обърне за становище към посочените органи. По тези доводи обжалваното решение е отменено и преписката върната за провеждане на нова процедура от указания етап. Обжалваното решение е правилно като краен резултат. При постановяването му не са допуснати нарушения, които да обосновават наличие на релевираните основания за отмяна. Обосновани и законосъобразни са правните изводи на Комисията за защита на конкуренцията, че за участника "Делойт Одит" ООД не е налице основанието за отстраняване, предвидено в разпоредбата на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Съгласно този текст комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите предлага за отстраняване от процедурата участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените от възложителя условия за участие. В Обявлението за обществената поръчка, раздел III. 2.3) "Технически възможности" е предвидено изискване, участниците да представят списък-декларация за предложените експерти от одитния екип за изпълнение на поръчката - образец № 9, придружен от професионални автобиографии (по образец № 10) и документи, приложени към нея, удостоверяващи по категоричен и недвусмислен начин наличието на поставените към експертите минимални изисквания по отношение на образование, професионална квалификация и опит. Като минимални изисквания е предвидено екипът на участниците да включва юрист, който да има образователно-квалификационна степен "магистър" по право, да притежава правоспособност за упражняване на професията, да има минимум 5 години стаж по специалността и да има минимум 3 години професионален опит в областта на обществените поръчки. Същото изискване е предвидено и в Техническото задание, точка 5 "Персонал на изпълнителя, ангажиран по настоящата обществена поръчка". Съответствието на офертата с изискванията на възложителя се преценява с оглед предвидените в конкурсната документация параметри. В случая предложения експерт-юрист отговаря на формалните изисквания, предвидени от възложителя. Основанията за допускане на офертата за оценяване се преценяват с оглед предвидените от възложителя изисквания към начина на изпълнение на поръчката, изискванията към изпълнителя на поръчката и с изискванията към офертата. При провеждане на процедурата се преценява дали офертата съответства на изискванията, предвидени в конкурсната документация. Само при несъответствие на участника или на офертата с изискванията на възложителя е налице основанието за отстраняване, предвидено в чл. 69, ал. 1 от ЗОП. В случая конкурсната комисия е излязла от рамките на допустимата проверка за съответствие на офертата с изискванията на възложителя и е приела като основание за отстраняване, факт който не е бил предвиден в конкурсната документация. Освен това комисията е разглеждала и се е произнасяла по отношение на това дали за предложения експерт-юрист е налице ограничително изискване за несъвместимост и/или конфликт на интереси. Обосновано в тази връзка е прието, че по тези въпроси не може да се произнесе конкурсната комисия без да изиска и съобрази становище на органи, в чиято компетентност е установят несъвместимост или конфликт на интереси. Само след изрично становище на работодателя - в случая председателя на Сметната палата, че е налице несъвместимост с оглед предвиденото в чл. 30, ал. 1 от ЗСП ограничение, комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите може да елиминира предложения експерт-юрист и на това основание да приеме, че офертата не отговаря на предвидени минимални изисквания на възложителя за изпълнение на обществената поръчка. С оглед на тези доводи настоящият състав счете, че обжалваното решение в тази част е обосновано и законосъобразно. Настоящият състав не приема мотивите на Комисията за защита на конкуренцията по отношение на редовността на офертата на участника класиран на първо място и определен за изпълнител. Не могат да се споделят доводите, че подадената оферта е била нередовна, тъй като офертата по образец № 1 е подписана само от един от представляващите обединението. Противното на възприетото от КЗК, настоящият състав счита, че съвместното представителство следва да е изрично предвидено с употреба на израза "само заедно". Общият принцип е, че всеки от управителите на търговско дружество или обединение извършва действия по представителство самостоятелно. При това положение, след като не е предвидено изрично, че обединението се представлява от двамата управители само заедно, следва да се приеме, че подадената оферта образец № 1, подписана само от един от представляващите обединението, е била редовна и правилно е допусната за разглеждане. На следващо място не могат да се споделят доводите на КЗК, че представения анекс от 09.06.2011 г. към Договор за учредяване на дружество по ЗЗД под формата на консорциум от 29.04.2011 г. не може да бъде взет предвид от комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите, тъй като е новосъздаден документ. С разпоредбата на чл. 68, ал. 8 от ЗОП не е предвидено ограничение по отношение на констатираните нередовности, както и по отношение на това по какъв ред тези нередовности ще бъдат отстранени. В случая комисията е констатирала, че представения от участника ДЗЗД "Глобал Адвайзърс - Блага Събева" договор за учредяване на дружество по ЗЗД не отговаря на изискванията на възложителя, предвиден в т. 1.2 от указанията за участие и подготовка на офертата, поради което и на основание чл. 68, ал. 8 от ЗОП е дала указания за отстраняване на констатираната нередовност. В изпълнение на тези указания участника е представил анекс към договора за учредяване на дружеството, като в най-пълна степен е изпълнил изискванията на възложителя. По аргумент от легалната дефиниция на договора за дружество, уредена с разпоредбата на чл. 357 от ЗЗД, следва извода, че по отношение на основния и пораждащ факт - съгласие за обединяване на дейност за постигане на обща стопанска цел, е представен договор, предхождащ датата на подаване на офертата. При констатираното несъответствие с изискванията на възложителя относно конкретни клаузи в договора за дружество, единствения ред за изправяне на тази нередовност е предвидената в чл. 68, ал. 8 от ЗОП възможност. Именно по този ред и с представяне на анекс към договора за дружество, който не може да бъде с по-ранна дата, е изправена нередовността. Като е допуснала до оценка и класиране офертата на участника ДЗЗД "Глобал Адвайзърс - Блага Събева", комисията не е допуснала нарушение, както неправилно е възприето в мотивите на решението на Комисията за защита на конкуренцията. Настоящият състав счита за неоснователни доводите на жалбоподателя относно допустимостта на обжалваното решение на КЗК. Неоснователни са твърденията, че жалбата, с която е сезирана КЗК е била нередовна и не е следвало да бъде разглеждана. В производството пред Комисията за защита на конкуренцията не се прилагат процесуалните правила на Гражданския процесуален кодекс, доколкото препращането на чл. 144 от АПК е относимо само за производствата пред съд, тъй като систематическото му място е в Дял трети, Глава девета от АПК. За производството пред Комисията за защита на конкуренцията са приложими правилата на Дял Трети, Глава десета, Раздел I от АПК - чл. 122з от ЗОП. С оглед на изложеното настоящият състав счита, че за подаване на жалба пред Комисията за защита на конкуренцията не се прилагат изискванията на чл. 32, т. 1 и т. 3 от ГПК, процесуалното представителство на юридическото лице да е осъществено от лице с юридическо образование. Представителството пред КЗК във връзка с подаване на жалбата е съобразено с изискването на чл. 18, ал. 2 от АПК, поради което не може да се приеме, че жалбата е била нередовна. С оглед на тези доводи настоящият състав счете, че обжалваното решение като краен резултат е правилно и следва да бъде потвърдено. След връщане на преписката за провеждане на нова процедура следва да съобразят и мотивите на настоящето решение. Воден от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд - четвърто отделение