Решение № 2561 от 21.02.2013 г. на ВАС по адм. д. № 14975/2012 г.

Решение № 2561 от 21.02.2013 г. на ВАС по адм. д. № 14975/2012 г., II о., докладчик съдията Емилия Кабурова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба от началника на РДНСК - СИР, гр. Варна, чрез пълномощника му - старши юрисконсулт Даниела Кунева, против Решение № 2476/16.10.2012 г. по адм. дело № 255/2012 г. на Административен съд - Варна, с което по жалба на кмета на община - Варна е отменена Заповед № ДК-02-СИР-01/3.01.2012 г. на началника на РДНСК - СИР, с която на основание чл. 225, ал. 1, вр. с ал. 2, т. 2 от ЗУТ, е наредено премахването на незаконен строеж: "Игрище", находящо се в имот пл. № 9, кв. 659 по плана на 6 м. р. на гр. Варна. С касационната жалба се прави искане за отмяна на обжалваното решение като неправилно, поради нарушение на материалния закон. Ответникът - кметът на община Варна, редовно призован, не се явява и не се представлява. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, второ отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК. Разгледана по същество е основателна. За да отмени заповедта на началника на РДНСК - СИР, гр. Варна, съдът е приел, че процесния строеж - игрище, представлява незаконен строеж по чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ, с оглед отсъствието на строителни книжа, но с оглед установения период на изграждане - през 1997 - 98 г., същият е "търпим строеж" в хипотезата на § 16, ал. 2 от ПР на ЗУТ, което възпрепятства премахването му и прави оспорената заповед незаконосъобразна. За време на изграждане на игрището съдът е кредитирал информацията посочена от вещото лице - арх. Кирчева, при разговорите й с Изпълнителния директор на "Сдружение Гаврош", като сегашен ползувател на сградата на детския дом в района на процесното игрище, съгласно която игрището в този си вид е ремонтирано през 1997 - 98 г. едновременно с ремонта на сградата на детския дом. За да приеме, че строежът е търпим, на основание § 16 от ПР на ЗУТ, съдът е приел, че същият е допустим по действащия към датата на изграждането му ПУП, одобрен със Заповед № Р-37/6.02.1997 г. на кмета на община - Варна, тъй като с него имот пл. № 9 е отреден за детска градина, обслужваща част към която е и игрището, както и че съответства на действащите към същия момент правила и нормативи - чл. 10, ал. 1, т. 2 от Норми за проектиране на детски и учебно-възпитателни заведения, утвърдени със Заповед № РД 02-14-395/13.11.1987 г. на председателя на Комитета за териториално и селищно устройство към МС, съгласно който към всички детски и учебно-възпитателни заведения задължително се предвижда изграждане на физкултурна площадка с размери от 150 до 300 кв. м, като процесното игрище е с площ 246 кв. м и влиза в тези размери. Решението е неправилно. Същото е постановено при неизяснена фактическа обстановка относно времето на извършване на строежа и собствеността върху имот пл. № 9, където се намира строежът, което е довело и до неправилно приложение на материалния закон - § 16, ал. 2 от ПР на ЗУТ. Съдът е следвало да прояви активност и служебно да събере доказателства относно правно релевантните факти касаещи времето на извършване на строежа и собствеността му. По делото е приет като доказателство Акт за частна общинска собственост № 68/22.11.1996 г. /стр. 17/, за който неправилно е установено, че не съдържа описание на земята, върху която е построено ОДЗ № 2. Актът съдържа данни за актувана земя от 600 кв. м, и данни за допусната явна фактическа грешка относно земята /накрая в т. 17 Забележка:/ представляваща имот пл. № 9, кв. 659, 6 м. р. гр. Варна, с площ от 2300 кв. м, съгласно Скица № 179/7.02.2001 г. Съдът е следвало да установи тези данни за земята в АОбС и да задължи община - Варна да представи доказателства относно забележката в акта, вкл. и да изиска представяне на ново копие от този акт. Следвало е да съберат доказателства относно записванията в разписните листове към действащите кадастрални и регулационни планове от 1960 г. до 2008 г. /приемането на новата КК и КР на община - Варна/ относно собственика на имот пл. № 9, както и на какво основание с новата кадастрална карта вече бивш имот пл. № 9, отговарящ на имот с идентификатор 10135.2558.109 от 2417 кв. м е записан като собственост на "Дружба стил" АД. За последното дружество по делото има данни, че притежава нот. акт за собственост върху земята № № 66 том LХII, рег. № 18596 д. № 14060/27.05.2002 г. на СВ - Варна, препис от който съдът е следвало да изиска от Службата по вписвания. Успоредно с това съдът е следвало да задължи "Дружба стил" АД, като правоприемник на ДИП "Дружба" - Варна, за чиито нужди през 1960 г. е одобрен проект за детски дом, да представи извлечение от сметките за дълготрайни материални активи - земя и сгради на дружеството, дали и от кога му се водят като такива активи ОДЗ № 2 и прилежащата земя - пл. № 9, вкл. и процесното игрище, или ако не се водят от кога не се водят. Успоредно с горното съдът е следвало да укаже на страните, че за установяване времето на изпълнение на строежа, същите следва да ангажират гласни доказателства. Същият правилно е игнорирал данните в заповедта относно времето на строежа, тъй като не почиват на годни доказателства, но същевременно неправилно е кредитирал като доказателство за извършване на строежа заключението на вещото лице, което в тази му част е негодно, тъй като не е по специални въпроси, за които съда няма знание, а представлява индиректно свидетелско показание, което е недопустимо. Съдът е следвало да призове като свидетел директора на "Сдружение Гаврош", за установяване на времето на строежа, както и бивши служители на ДИП "Дружба", ангажирани в строителството на детския дом за нужди на предприятието. Едва след като събере доказателства по релевантните за спора факти, съдът би могъл да изведе и правни изводи по законосъобразността на оспорената заповед, както спрямо адресата й - община Варна, така и по приложението на § 16, ал. 1, ал. 2 или ал. 3 от от ПР на ЗУТ за наличие на "търпим строеж". За приложението на § 16, ал. 2 или ал. 3 от ПР на ЗУТ, съдът следва да съобрази, че е необходимо да събере доказателства и за наличието на деклариране на строежа от собственика му пред одобряващите органи до 31.12.1998 г. /по ал. 2/ и до 2.07.2001 г. /по ал. 3/, като една от предпоставките за приложението им. В случая, съдът незаконосъобразно е приложил § 16, ал. 2 от ПР на ЗУТ без да събере доказателства и без да изследва наличието на тази предпоставка от хипотезиса на правната норма на тази разпоредба. Изложеното обуславя изводи за основателност на касационната жалба, тъй като обжалваното решение е неправилно - постановено в нарушение на материалния закон и при съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Като неправилно същото следва да бъде отменено и делото върнато за ново разглеждане от друг състав на същия съд, за събиране на нови доказателства и постановяване на ново решение, при съобразяване с дадените указания по тълкуване и прилагане на материалния закон. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. второ и чл. 222, ал. 2, т. 2 от АПК, Върховният административен съд, второ отделение,