Решение № 15370 от 15.12.2009 г. на ВАС по адм. д. № 14876/2009 г.

Решение № 15370 от 15.12.2009 г. на ВАС по адм. д. № 14876/2009 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производство по чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по жалба на "УИГ България" ЕООД - гр. София, "Тийм Превент България" ООД - гр. София и Фондация "Просвета-София" - гр. София, като участници в консорциум "УИГ и партньори" гр. София, представляван от Силвия Дилова, чрез пълномощника адв. Асен Велинов, против решение № 1040 от 08.10.2009 г. по преписка № КЗК-703/2009 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е оставена без уважение жалбата на Консорциум "УИГ и партньори" гр. София " срещу Решение № Р01-32/21.07.2009 г. на министъра на образованието и науката за класиране на участниците и обявяване на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Изготвяне на учебни програми и методология за обучение за работа с делегираните бюджети. Избор на обучители. Провеждане на работа с обучения по оперативна програма "Развитие на човешките ресурси"", открита с Решение № Р01-19 от 22.05.2009 г. на възложителя. В жалбата се излагат доводи за неправилност, незаконосъобразност и необоснованост на решението, предвид несъобразяване от страна на КЗК на допуснатите от възложителя нарушения при отстраняването му от участие в процедурата. Твърди, че КЗК е констатирала основателност на жалбата, но я отхвърлила. Посочва че мотивите, с които консорциума е отстранен от участие, а именно, че в офертата не са приложени изискуемите 3 бр. референции и доказателства за наличие на опит по предмета на поръчката-делегираните бюджети, не отговарят на действителното положение. Посочва 7 бр. референции, анализира доказателствата за наличие на опит в областта на делегираните бюджети. Твърди се, че не е направена обоснована преценка за приемане на едни и отхвърляне на други доказателства. Инвокира и довод, че констатациите на комисията във връзка с установяване на опит в областта на делегираните бюджети били неверни и немотивирани, както и че въпреки, че условията по документацията са изпълнени, КЗК неправилно е счела представените доказателства за достатъчни за обосноваване на извод за наличие на опит, сходен с този на обществената поръчка. С оглед горните твърдения формира извод, че неправилно консорциума е отстранен от участие. Моли за отменяване на обжалваното решение като незаконосъобразно и неправилно и иска връщане на процедурата от последното законосъобразно действие на възложителя. В о. с. з. на ВАС дружествата и фондацията не изпращат представител. В писмена защита на адв. Велинов поддържат жалбата, правят искане за присъждане на разноски. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не заявява становище по жалбата. Ответникът - Министър на образованието и науката, сега с променено наименование- Министър на образованието, младежта и науката, чрез пълномощника юрк. Лилова оспорва жалбата като неоснователна и излага доводи в писмени бележки относно правилността на обжалваното решение. Моли да бъде оставено в сила обжалваното решение. Заинтересованите страни - Кооперация "София консултинг груп" гр. София, Клуб "Икономика 2000" София и " "Вал Консулт" ЕООД, гр. София, като участници в обединение "Делегирани бюджети", представлявани от Стефан Иванов - председател на обединението, оспорват жалбата. В писмена защита с приложения-копия на представени в преписката доказателства излагат подробни доводи относно правилността на обжалваното решение. Жалбата е подадена от активно легитимирана страна, в срока по чл. 122е от ЗОП и е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. С решение № 1040 от 08.10.2009 г. по преписка № КЗК-703/2009 г. Комисията за защита на конкуренцията оставила без уважение жалбата на Консорциум "УИГ и партньори" гр. София срещу Решение № Р01-32/21.07.2009 г. на министъра на образованието и науката, за класиране на участниците и обявяване на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Изготвяне на учебни програми и методология за обучение за работа с делегираните бюджети. Избор на обучители. Провеждане на работа с обучения по Оперативна програма "Развитие на човешките ресурси"". КЗК, след идентификация на субектите в производството, изяснила фактическите обстоятелства относно откриването, провеждането и класирането на участниците в обществената поръчка, както и досежно отстранения от участие кандидат, като с оглед данните по делото извела извод за законосъобразност на обжалваното решение на възложителя, поради което е оставила без уважение жалбата. Обжалваното решение е постановено в съответствие с чл. 122г, ал. 1, т. 1 и ал. 5 ЗОП от компетентен орган, при спазване на установената форма и административнопроизводствените правила, в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона. Неоснователни са възраженията на жалбоподателите, че КЗК е констатирала основателност на жалбата - напротив, изложила е доводи, че тя е неоснователна. Неоснователни са възраженията на жалбоподателите за незаконосъобразност и необоснованост на решението на КЗК, които са идентични с възраженията в първоначалната жалба в производството пред КЗК, за допуснати нарушения по прилагането на чл. 69, ал. 1, т. 1 и 3 от ЗОП. От доказателствата по делото се установява, че с Решение № Р01-19 от 22.05.2009 г. на директор дирекция "Финанси" в МОН, упълномощен със Заповед № РД 09-519/27.03.2009 г на възложителя, е открита процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОП с посочения по-горе предмет. С решението са одобрени обявлението за обществената поръчка и документацията за участие. С обявлението в р-л III. 1.2 (л. 58 от делото) възложителят е задължил участника да докаже възможности за осигуряване на изпълнение и опит в областта на поръчката като представи списък на основните договори със сходен предмет, обем и съдържание, извършени през последните три години, включително стойностите, датите и получателите, придружени от препоръки за добро изпълнение. В Раздел III. 1.1.1 от документацията е вписано участниците да представят препоръки от клиенти, от постоянни партньори или браншови организации, в които участникът членува, за изпълнени подобни услуги през последните две години. В т. 8 от информацията за съдържането на офертата (л. 71 от делото), е посочено, че за доказване на търговската репутация участниците следва да представят най-малко три препоръки, свързани с подобни поръчки с телефон и адрес на длъжностното лице, от което възложителят може да получи допълнителна информация. В Раздел IV, т. 2 от указанията за участие е поставено изискване участниците да имат опит в организирането на обучения, консултации, семинари, кръгли маси и пресконференции по делегираните бюджети минимум две години, да са участвали или разработвали анализи и оценки на прилагане на системите на делегираните бюджети, да имат опит при разработване на методология и материали за провеждане на обучения по делегираните бюджети. В Раздел III. 1.1.5 от документацията е указано да се представи списък за изпълняваните сходни договори през последните две години. В отговор на запитване, отправено от жалбоподателя, възложителят направил разяснения във връзка с документацията за участие, като посочил допълнителното уточнение, че участниците следва да представят справка за изпълнените сходни договори през последните три години. За участие в процедурата подали оферти консорциум "УИГ и партньори" учреден със споразумение от м. 6.2009 и обединение "Делегирани бюджети" , учреден със споразумение от същия месец. Със заповед № № РД04-1074/30.06.2009 г., издадена на основание чл. 34, ал. 1 от ЗОП, била назначена комисия за провеждане на процедура за възлагане на обществена поръчка, подписана от възложителя (л. 264 от делото). В изпълнение на възложените й дейности по откритата обществена поръчка комисията започнала работа на 30.06.2009 г., за която съставила протокол от 30.06.2009 г. продължен на 7.7.2009 г. В присъствието на упълномощени представители на двамата участника в първото заседание комисията проверила офертите за съответствието със списъка по чл. 56, ал. 1, т. 12 от ЗОП. (л. 266), а в заседание на 07.07.2009 г. взела решение да поиска от участниците да представят допълнителни доказателства във връзка с декларирания опит, свързан с предмета на поръчката -прилагане на системите на делегираните бюджети и материали за провеждане на обучения по делегираните бюджети, с уточнение, че доказателствата следва да се изразяват в сключени договори за възлагане на изработването на анализи, оценка, методология или обучителен материал, разработване на анализи, оценки, методологии и обучителни материали, публикации с посочване къде и кога са осъществени и други документи, доказващи извършването на горните действия (л. 266). Предвид липсата на изисканите договори в представените от оспорващия консорциум допълнителни доказателства, и след подробно разглеждане на документите, представени от дружеството, комисията констатирала от една страна липса на изискуемите три броя оригинални референции, тъй като от представените общо три, само едната е свързана с предмета на процесната поръчка, а от друга-че не са представени доказателства за наличието на опит при провеждане на обучения за делегираните бюджети. До втория извод стигнала с оглед обстоятелството, че като този участник е доказал опит по провеждане на семинари основно в областта на трудовото право, а представените по реда на чл. 68, ал. 7 от ЗОП допълнителни доказателства установяват опит извън областта на делегираните бюджети. Изложила мотив, че не взема предвид ангажираното доказателство за семинар на тема "Учебни заведения - възложители на обществени поръчки в условия на делегирани бюджети - добри практики. Нови законови изисквания", предвид провеждането му след срока на подаване на офертите. С оглед горните съображения комисията преценила, че офертата не отговаря на изискванията на възложителя, поради което на основание чл. 69, ал. 1, т. 1 във връзка с чл. 56, ал. 1, т. 4 и във връзка с чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП предложила отстраняване на жалбоподателя от участие, а офертата на Обединение "делегирани бюджети" приела, че съответства на изискванията на възложителя, поради което е допуснала участника в следващия етап по оценяване и класиране. С протокол от 14.7.2009 г., (л. 274) комисията избрала за изпълнител на поръчката обединение "Делегирани бюджети" Въз основа на протоколите на комисията и на основание чл. 73, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП възложителят издал Решение № Р01-32/21.07.2009 г. (л. 24), с което обявил класирания на първо място единствен допуснат участник-обединение "Делегирани бюджети" за изпълнител на поръчката и отстранил от участие консорциум "УИГ и партньори" на основание чл. 69, ал. 1, т. 1 във връзка с чл. 56, ал. 1, т. 4 и във връзка с чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, с мотиви, че в неговата оферта не са представени изискуемите три референции и доказателства за наличието на опит по предмета на поръчката, както и че участникът не отговаря на предварително заявените от възложителя условия за наличие на опит в областта на делегираните бюджети. Въз основа на така установените фактически обстоятелства съдът намира, че правилно КЗК е формирала извод за законосъобразност на решението на възложителя. КЗК, извършвайки проверка за съответствие на приложените документи от участника-жалбоподател, е извела законосъобразен извод, след извършен анализ на двата извода на възложителя за отстраняването, че са налице основанията, посочени в оспорения пред нея акт. Видно от представените доказателства, в офертата действително липсва прилагане на изискуемите от възложителя три референции в областта на делегираните бюджети, и липсва прилагане на доказателства за наличие на опит по предмета на поръчката, поради което участникът не отговаря на предварително заявените от възложителя условия за наличие на опит в областта на делегираните бюджети. В тази връзка съдът съобрази, че съгласно т. III. 2 от условията за участие, възложителят е заложил изискване, че за доказване на търговската репутация участниците следва да представят най-малко три препоръки, като изрично посочил те да са свързани с подобни поръчки. Видно от 7-те представени с офертата на жалбоподателя референции, посочени в т. I. 1 от жалбата до ВАС, приложени на л. 146-149 и л. 190-192 от папка 1.1. на приложенията, единствено тази от тях, приложена на л. 192 от папка 1.1. на приложенията, т. е. издадената на 17.6.2009 г. от директора на Професионална гимназия по електротехника и автоматика - София е свързана с предмета на поръчката, тъй като касае проведен семинар на тема "Управление на училището в условия на криза", с една от темите - "Управление на делегиран бюджет в условия на криза". От анализа на съдържанието на останалите 6 препоръки, съдът извежда извод, че те визират оценка на работата на консорциума по семинари в областта на трудовото право и трудовата медицина, а не в областта на делегираните бюджети. Същевременно по процесната поръчка се изисква не само въобще опит при провеждане на семинари, изготвяне на учебни програми и методология за обучение, а опит, свързан с обучение на училищата във връзка с дейностите по делегираните им от началото на 2008 г. бюджети. С оглед на този извод следва и втория, че жалбоподателят не е спазил императивната норма на чл. 54, ал. 1 от ЗОП, и поради това, че е подал оферта, некореспондираща стриктно към поставените изисквания, то законосъобразно е бил декласиран. Съгласно чл. 54 ЗОП, при изготвянето на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия. Впрочем за тази последица отстранения участник е бил уведомен още с обявлението по чл. 64 ЗОП - т. III. 2.1 и III. 2.2 (л. 206 от делото) по решението за откриване на процедурата. Законосъобразен е и втория извод, че консорциум "УИГ и партньори" не е представил доказателства за наличието на опит при провеждане на обучения за делегираните бюджети, а предимно в провеждане на семинари в областта на трудовото право и трудовата медицина. Освен представената автореференция от Фондация "Просвета", представляваща декларация, т. е. частен документ, представените допълнителни доказателства по реда на чл. 68, ал. 7 от ЗОП не установовяват опит в областта на делегираните бюджети, а правилно доказателствата за проведен на 02 и 03.07.2009 семинар на тема "Учебни заведения - възложители на обществени поръчки в условия на делегирани бюджети - добри практики. Нови законови изисквания"са приети за ирелевантни, предвид провеждането му след срока на подаване на офертите. Оттук се налага извод за законосъобразност на решението, основано на чл. 69, ал. 1, т. 1 във връзка с чл. 56, ал. 1, т. 4 и във връзка с чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. С оглед изложените по-горе съображения по обсъждане на мотивите на КЗК, явява се неоснователно твърдението на оспорващия консорциум, че в оспореното решение липсват мотиви относно отстраняването му от участие. Тук следва да се посочи служебно установеното от съда обстоятелство, че действително в решението на възложителя по чл. 73 ЗОП липсва посочване на номерата и датите на протоколите на комисията по разглеждане и оценяване на офертите, но това съдът преценява като несъществено нарушение на административнопроизводствени правила, неотразяващо се на законосъобразността на оспореното пред КЗК решение. Същевременно вън от съмнение е обстоятелството, че двата протокола на комисията, въз основа на които възложителят е издал своето решение за класиране, са напълно мотивирани. По останалите съображения в жалбата: Съдът не следва да обсъжда твърдяната в жалбата до ВАС неяснота в документацията, тъй като този довод по арг. от чл. 120 ал. 2 ЗОП е преклудиран. Доводът за непоследователност на действията на конкурсната комисия е ирелевантен, тъй като в производството пред КЗК се преценява акта на възложителя, по арг. от чл. 120 ал. 1 ЗОП, а твърдението за заобикаляне на закона с цел отстраняване на консорциума от участие не намира опора в доказателствата по делото. Неоснователен е и последния довод на жалбоподателите - че било налице несъответствие на офертата на избрания за изпълнител участник - обединение "делегирани бюджети", с поставените от възложителя изисквания, тъй като той се опровергава от представените в папка 1.2 от приложенията доказателства, установяващи съответствие на офертата на този участник с предварително посочените условия на поръчката. С оглед горния анализ настоящият съдебен състав преценява като неоснователни възраженията на жалбоподателите за незаконосъобразност и необоснованост на обжалваното решение на КЗК при произнасяне относно допуснато нарушение от възложителя по чл. 69, ал. 1, т. 1 и 3 от ЗОП при отстраняване на консорциума от участие в процедурата. Неизпълнението на изискванията на възложителя и представянето на оферта, неотговаряща на условията на възложителя обуславя отстраняване на участника от процедурата. Тежестта да докаже наличието на поставеното от възложителя условие е на участника в процедурата, който твърди това обстоятелство. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че КЗК е изложила законосъобразни и обосновани правни изводи въз основа на обективно установени фактически обстоятелства, поради което оспорването на постановеното решение, като неоснователно следва да бъде отхвърлено. При този изход на процеса и на осн. чл. 143, ал. 4 от АПК направеното искане от процесуалния представител на оспорващия консорциум следва да бъде оставено без уважение. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение,