Решение № 3817 от 19.03.2013 г. на ВАС по адм. д. № 86/2013 г.

Решение № 3817 от 19.03.2013 г. на ВАС по адм. д. № 86/2013 г., IV о., докладчик съдията Светослав Славов Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП) в редакцията след изменението и допълнението на закона в "Държавен вестник", бр. 33 от 27.04.2012 г. С решение № 1388 от 27.11.2012 г. по преписка № КЗК-1077/1079 от 2012 г., на основание чл. 122г, ал. 1, т. 1 и ал. 9 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията: 1. Оставя без уважение жалбите на "ЕЙЧ ЕЛ БИ БЪЛГАРИЯ" ООД и "ФИНАНС ОДИТ КОНСУЛТ 2002" ООД срещу Решение № РД 15-00-322/01.10.2012 г. на кмета на община Кричим за обявяване класирането на участниците и определянето на изпълнител на обществена поръчка с предмет: Одит на инвестиционен проект "Доизграждане, реконструкция и рехабилитация на ВиК мрежа и изграждане на ПСОВ гр. Кричим", финансиран от Кохезионния фонд на Европейския съюз от държавния бюджет на Република България чрез Оперативна програма "Околна среда 2007-2013 г." и от бюджета на община Кричим", открита с Решение № РД 15-00-178/31.05.2012 г. на възложителя. Срещу така постановеното решение са постъпили две жалби, както следва по реда на подреждането им по делото: Първата жалба е от "Финанс Одит Консулт 2002" ООД, гр. Варна, с ЕИК *****, представлявано от управителя Фанка Нонева. В жалбата се уточнява, че се обжалва решението на КЗК в частта му относно оставянето без уважение жалбата, като се твърди, че в тази оспорвана част то е неправилно, необосновано и издадено в нарушение на материалния закон. По подробно развити съображения за така констатираните пороци жалбоподателят моли решението да бъде отменено. Допълнително е постъпило писмено становище. Втората жалба е от "Ейч Ел Би България" ООД, с ЕИК *****, гр. София, представлявано от Златка Стефанова Колева. В тази жалба се посочва, че се обжалва решението на КЗК в частта му относно преписка № КЗК-1077/2012 г., с което тяхната жалба е оставена без уважение. Жалбоподателят твърди, че решението е незаконосъобразно, а именно неправилно поради нарушение на материалния закон и поради необоснованост и моли да бъде отменено. Ответникът Комисия за защита на конкуренцията се представлява от юрк. Хаджиева Ответникът Кмета на община Кричим е представлява от юрк. Атанасова. Заинтересованата страна - "Перфект Одит Консулт-БТ" ЕООД, редовно призована, представлява се от адв. Атанасов, който оспорва жалбите и също моли да бъде оставено в сила обжалваното с тях решение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата и предлага обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Жалбите са подадени от надлежни страни в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението по факс на 04.12.2012 г., поради което са процесуално допустими, но разгледани по същество, и двете жалби се явяват неоснователни. За да остави без разглеждане жалбата на "Финанс Одит Консулт 2002 " ООД, гр. Варна, КЗК е приела следното: При разглеждане съдържанието на плик № 1 от офертите на участниците, комисията на възложителя е открила непълноти и несъответствия с изискванията на възложителя. С Протокол № 1/24.07.2012 г. комисията подробно е указала на участника да представи редица документи, в това число и документи за доказване съответствието с минималните изисквания на възложителя за лицата: Христина Димитрова Драганова, Блага Йорданова Маринова и Александър Кръстев Тричков - ключови експерти, предложени от участника за реализирането на обекта на поръчката. В протокола изрично е указано да се представят доказателства /удостоверения, трудови/служебни книжки, осигурителни книжки и/или други еквивалентни документи/, доказващи изискуемия професионален опит на лицата. В срока, определен от комисията, участникът е представил документи, като по отношение гореописаните ключови експерти отново са представени такива, доказващи придобито образование и квалификационна степен на лицата. При преценка на представените пред комисията на възложителя документи е установено, че за Христина Драгнева е представена трудова книжка, удостоверение УП-3 изх. № 2256/09.08.2010 г. за трудов стаж в "Гранд Торнтон" ООД, от които е приела, че за това лице е доказан професионален опит като помощник одитор в размер 3 години, 9 месеца и 17 дни, но се явява с по-малък от изискванията за минимален размер от 4 години; За Блага Маринова са представени документи, налични и в първоначално представения от участника набор документи по плик № 1, като комисията единодушно е приела, че за този експерт не е доказано съответствието с изискването на възложителя за наличие на опит в областта на ЗОП и останалото приложимо законодателство минимум 5 години. За Александър Кръстев Тричков липсват доказателства или удостоверения, трудови или служебни книжки доказващи професионалния опит на лицето в съответствие с минималните условия, поставени от възложителя. По отношение на представените референции, КЗК е изложила съображенията си, че същите не представляват официален удостоверителен документ, указващ придобит опит. В тази връзка следва да се има предвид, че с обявлението си възложителят е поставил изисквания, които не са обжалвани своевременно, поради което дори и да не са съобразени с нормативен акт, са влезли в сила в този им вид и участниците в процедурите са длъжни да ги спазват. Възражения относно нарушения на правни норми при определяне на изискванията за участие в процедурата не могат да се обсъждат едва при обжалване на завършващия процедурата акт на възложителя - решението по чл. 73 от ЗОП, с което се обявява класирането на участниците и се определя изпълнителя на обществената поръчка, респ. се посочват отстранените участници. След като участника не е представил така изискуемите документи, КЗК правилно е счела, че оценъчната комисия законосъобразно е предложила "Финанс Одит Консулт 2002 " ООД, гр. Варна за отстраняване от участие на основание чл. 69, ал. 1, т. 1 и т. 3 от ЗОП, като комисията по разглеждане и оценка на офертите няма правомощие да приема друг документ, различен от утвърдения от възложителя. Комисията на възложителят не само че е указала с Протокол № 1/24.07.2012 г. необходимостта от представяне на доказателства относно техническите възможности и/или квалификация за изпълнение на поръчката на лицата експерти, но изрично е посочила с какви документи следва да се доказват изискванията на възложителя, а именно с трудови, служебни книжки, договори, удостоверения, но не и референции. При изготвяне на офертата си всеки участник трябва да се придържа точно към условията на възложителя, предварително определени в Обявлението и Документацията за участие (чл. 54, ал. 1 ЗОП вр. § 1, т. 19а от ДР на ЗОП), защото в противен случай се прилага нормата на чл. 69 от ЗОП. Съгласно чл. 46 от ЗОП, в процедура за възлагане на обществена поръчка може да участва всеки кандидат или участник, който отговаря на предварително обявените условия. Ето защо, с обжалваното решение КЗК въз основа на въведените от възложителя изисквания, действията на комисията по провеждане на процедурата, отразени в протокола от нейната работа, е направила законосъобразни правни изводи за решаването на административноправния спор, които настоящият съдебен състав споделя напълно. По отношение на жалбата на "Ейч Ел Би България " ООД до ВАС, настоящият съдебен състав констатира следното: КЗК определя за неоснователно възражението за допуснато от комисията на възложителя нарушение на разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗОП при извършване оценяване предложенията на участниците по показател П4, а именно авансово плащане. От изложеното във фактическата част на обжалваното решение се установява, че възложителят изрично е предвидил в документацията за участие, че комисията на възложителя извършва разглеждане и оценяване на офертите по всеки един показател от предварително обявените показатели. Същото е извършено от комисията последователно. В ценовите предложения на участниците оферират: "предлагана цена" и "авансово плащане", които съответно подлежат на оценяване по показател П3 предложена цена и П4 процент авансово плащане. При анализа на доказателствата е видно, че към момента на отваряне на ценовите предложения са били допуснати офертите на шестима участници, като оценъчната комисия е започнала оценяване на офертите по първия от финансовите показатели, а именно по показател П3 и след прилагане на разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗОП по отношение на тази част от финансовите предложения е изискала представянето на подробни писмени обосновки от четирима участници. Същите не са приети от помощния орган на възложителя по отношение на четирима от участниците, като в това число е представената от настоящия касационен жалбоподател "Ейч Ел Би България " ООД и офертите са отстранени от участие. Тоест до етап разглеждане и оценка на финансовия показател П4 са били допуснати офертите само двама участника. За да е налице приложимост на чл. 70 от ЗОП е необходимо да има налични минимум две други предложения, на които да може да се определи средна стойност /или общо три допуснати до този етап оценяване оферти/, поради което изчисляването на средна стойност единствено между две предложения е незаконосъобразно. За да остави без уважение жалбата му, КЗК е приела за неоснователно твърдението, че след като "Ейч Ел Би България " ООД е било отстранено от участие на основание чл. 70, ал. 3 от ЗОП, то за оценъчната комисия отново е възникнало задължението да провери офертите по финансовия показател П4 на шестимата участници и да приложи отново разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗОП, като изиска писмена обосновка и след разглеждане и оценяване на офертите по показател П4 - процент авансово плащане. Тези изводи на КЗК се споделят напълно и от ВАС. Разпоредбата на чл. 70 се прилага еднократно и в случая е приложена спрямо "Ейч Ел Би България " ООД. Офертата на "Ейч Ел Би България " ООД вече е участвала във формирането на средната стойност на ценовите предложения на останалите оферти. Ако се приеме, че и спрямо нея следва да се повтори процедурата с изискване на обосновка по финансов показател П4, то на практика всяка следваща оферта може да се окаже в това положение, което не е целта на закона. От текста на разпоредбата на чл. 70 от ЗОП не може да бъде направено заключение, че в случай на неприемане на писмената обосновка на някои от участниците, следва да бъде изискана повторна писмена обосновка от останалите и счита, че комисията за провеждане на процедурата не може да прилага непрекъснато разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗОП, докато разликата от 20 % в ценовите оферти бъде премахната правопропорционално спрямо останалите участници. В настоящия случай, след като в обявлението на възложителя изрично е предвидил в документацията за участие, че комисията на възложителя извършва разглеждане и оценяване на офертите по всеки един показател от предварително обявените показатели, то след като участникът "Ейч Ел Би България" ООД е предложен за отстраняване от процедурата, за него е настъпило прекратителното основание за участие при оценяването по показател П4. Решението на КЗК и в тази си част е законосъобразно. КЗК е посочила, че при извършения контрол относно действията оценителната комисия на възложителя не са били допуснати инвокираните нарушения от жалбоподателя, тъй като комисията е извършила своята преценка съобразно разпоредбата на чл. 70, ал. 2 ЗОП, като е мотивирала своето решение. КЗК е приела, че от мотивите на оценителната комисия може да се прецени, че комисията е обсъдила представените аргументи в писмената обосновка на участника "Ейч Ел Би България " ООД. Изложените мотиви се споделят напълно и от настоящия състав, поради което не е необходимо да се повтарят отново. Всъщност в жалбата до ВАС се правят същите възражения, които КЗК вече е обсъдила и установила, че няма нарушения при отстраняването на това дружество от участие в процедурата. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че не са допуснати твърдените от жалбоподателите "Финанс Одит Консулт 2002 " ООД, гр. Варна и "Ейч Ел Би България " ООД нарушения, решението на КЗК е постановено в съответствие с материалния закон и е обосновано, както и при извършената проверка по чл. 218 от АПК, не се установиха нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода от спора и на основание чл. 143, ал. 3 от АПК вр. с чл. 122з от ЗОП, е основателно предявеното от заинтересованата страна "Перфект Одит Консулт - БТ" ЕООД, искане за присъждане на разноски за адвокатско възнаграждение направени по настоящото съдебно производство, поради което жалбоподателите "Финанс Одит Консулт 2002 " ООД, гр. Варна и "Ейч Ел Би България " ООД, гр. София, следва да бъдат осъдени да заплатят сумата от 1000 лв., представляваща размер на платено адвокатско възнаграждение по представения по делото договор за правна защита и съдействие. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е, ал. 3, във връзка с чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК Върховният административен съд, четвърто отделение,