Решение № 11404 от 29.09.2017 г. на ВАС по адм. д. № 6110/2017 г.

Решение № 11404 от 29.09.2017 г. на ВАС по адм. д. № 6110/2017 г., VII о., докладчик съдията Росица Драганова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Община Благоевград срещу решение № 1887 от 21.03.2017 г. на Административен съд София – град (АССГ), постановено по административно дело № 264/2017 г.

С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на Община Благоевград против Решение № ФК-2016-37 от 27.12.2016 г. на директора на Дирекция "Добро управление" в Министерския съвет и ръководител на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Добро управление" (ОПДУ), с което на общината са наложени финансови корекции, както следва: 5% от допустимите разходи по договор, сключен в резултат на обществена поръчка с предмет "Доставка на офис техника - компютърни конфигурации, преносими компютри и периферни устройства за нуждите на общинска администрация - Благоевград"; 10% върху допустимите разходи по договор № 98-00-87/22.04.2016 г., сключен с [фирма] в резултат на обществена поръчка с предмет "Избор на оператор за предоставяне на комуникационни услуги за нуждите на община Благоевград по обособена позиция № 1-"Избор на оператор за предоставяне на услуги по стандарт GSM/UMTS/LTE"; 5% върху допустимите разходи по договор, сключен с [фирма] в резултат на обществена поръчка с предмет "Избор на оператор за предоставяне на комуникационни услуги за нуждите на община Благоевград по обособена позиция № 2-"Избор на оператор за предоставяне на фиксирани телефонни услуги".

Касационният жалбоподател счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и при съществени нарушения на съдопроизводствените правила – отменително основание по чл. 209, т. 3 АПК. Посочва, че съдът неправилно e тълкувал и приложил чл. 67, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), тъй като нормата не е приложима при провеждане на обществени поръчки на стойност по чл. 20, ал. 3 ЗОП. По подробно изложени съображения в тази насока, счита че не е налице констатираното в т. I от становището на УО нарушение по т. 9 от Приложение към чл. 6, ал. 1 от Методологията за определяне на финансови корекции (МОФК). Счита, че не е осъществил и вмененото му нарушение по т. 3 от Приложение към чл. 6, ал. 1 от МОФК, тъй като срокът за получаване на оферти, обявен с обявлението от 12.02.2016 г. е спазен, а чл. 27 , ал. 5 ЗОП (отм.); е неприложим, тъй като направените промени са в хипотезата на чл. 27а, ал. 6 ЗОП (отм.);. Посочва, че неправило съдът е възприел становището на административния орган и относно вмененото в т. III. 3. от решението на УО на ОПДУ нарушение по т. 9 от Приложение към чл. 6, ал. 1 от МОФК. Счита, че одобрената от възложителя методика за изпълнение на обществената поръчка по Обособена позиция № 1 не противоречи на чл. 28, ал. 2 ЗОП (отм.); и е в съответствие с изискванията на чл. 28а ЗОП (отм.);. Касаторът възразява и че УО не е спазил чл. 10, ал. 1 от МОФК, като в процесното решение за налагане на финансови корекции не е посочил какво е финансовото отражение на посочените нарушения. Посочва, че обжалваното решение е неправилно и в частта за разноските, тъй като присъденото юрисконсултско възнаграждение на основание чл. 78, ал. 8 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК) не може да надхвърля максималния размер за съответния вид дело, определен по реда на чл. 37 от Закона за правната помощ. Иска се отмяната на решение № 1887 от 21.03.2017 г. на АССГ, постановено по административно дело № 264/2017 г. и на Решение № ФК-2016-37/27.12.2016 г. на Директора на дирекция "Добро управление" и Ръководител на Управляващия орган на ОП "Добро управление" при Администрацията на Министерския съвет на Република България. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение.

Ответникът по касационната жалба – ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Добро управление", счита същата за неоснователна.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Посочва, че съдът е изяснил релевантните за спора факти и обстоятелства. При подробния анализ на събраните доказателства е достигнал до обосновани и правилни фактически и правни изводи.

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е частично основателна.

За да постанови обжалваното решение съдът приема от фактическа страна, че Община Благоевград е бенефициер по договор за безвъзмездна финансова помощ № BG05 SFOP001-4. 001-003-C01 с наименование "Функциониране на Областен информационен център в Община Благоевград" за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма "Добро управление". В рамките на проекта са проведени процедури за обществена поръчка с предмет "Доставка на офис техника - компютърни конфигурации, преносими компютри и периферни устройства за нуждите на общинска администрация - Благоевград" и обществена поръчка с предмет "Избор на оператор за предоставяне на комуникационни услуги за нуждите на община Благоевград по обособени позиции - обособена позиция № 1-"Избор на оператор за предоставяне на услуги по стандарт GSM/UMTS/LTE"; обособена позиция № 2-"Избор на оператор за предоставяне на фиксирани телефонни услуги". От страна на УО на ОПДУ е извършена проверка на проведените обществени поръчки, при която е установено следното:

По отношение на обществена поръчка с предмет "Доставка на офис техника - компютърни конфигурации, преносими компютри и периферни устройства за нуждите на общинска администрация - Благоевград" възложителят е заложил изискване списъкът на доставките, които са идентични или сходни с предмета и обема на обществената поръчка, да е придружен с доказателство за извършената доставка /удостоверения от възложителя или посочване на публичен регистър, в който е публикувана информация, доказваща изпълнението на договорите за доставка/. Проверяващите са констатирали, че трима от участниците в проведената обществена поръчка са отстранени за неизпълнение на това изискване. Заключенията са, че така заложеното изискване не е съобразено с чл. 67, ал. 1 ЗОП, според който при подаване на офертата участниците декларират съответствие с критериите за подбор, а документите, с които се доказва изпълнение на критериите за подбор се представят в случаите по чл. 67, ал. 5 и ал. 6 ЗОП.

По отношение на обществена поръчка с предмет "Избор на оператор за предоставяне на комуникационни услуги за нуждите на община Благоевград по обособени позиции - обособена позиция № 1-"Избор на оператор за предоставяне на услуги по стандарт GSM/UMTS/LTE"; обособена позиция № 2-"Избор на оператор за предоставяне на фиксирани телефонни услуги" проверката е установила следното:

1. С Решение № РП-4/20.01.2016 г. са направени промени в обявлението и в документацията за участие, съответно в "Методика за определяне на комплексната оценка на офертите" за обособена позиция № 2 и в Раздел ІІ от документацията - "Пълно описание на предмета на поръчката" - и по двете обособени позиции. Видно от изпратеното за публикуване в Агенцията за обществени поръчки (АОП) обявление (л. 122 до 118 от приложението), промените се изразяват в следното: В критериите за оценка на офертите - Показатели, вместо "К1-Ценови показатели - обособена позиция № 2, тежест - 80" да се чете "Ценови показатели - обособена позиция № 2, тежест - 40"; вместо "К2- Показатели за специфични условия - обособена позиция № 2, тежест - 20" да се чете "Показатели за специфични условия- обособена позиция № 2, тежест - 60".

В друга допълнителна информация (т. V. 9 от обявлението) е посочено следното: "Раздел ХІ от документацията - "Методика за определяне на комплексната оценка на офертите", "за обособена позиция № 2" максималният брой точки, който може да получи всеки от участниците по показатели К2 е 100 точки, разпределени както следва: вместо "Показател К2. 1 Брой постове, за които е осигурена енергонезависимост на услугата обикновен телефонен пост до 2 ч., бр. точки 50", "К. 2. 2. Брой постове, които ще бъдат свързани по наземна кабелна свързаност, бр. точки 50" да се чете: "Раздел ХІ от документацията - "Методика за определяне на комплексната оценка на офертите", "за обособена позиция № 2" максималният брой точки, който може да получи всеки от участниците по показатели К2 е 100 точки, разпределени както следва: вместо "Показател К2. 1 Брой постове, за които е осигурена енергонезависимост чрез дистанционно захранване на услугата обикновен телефонен пост, бр. точки 50", "Показател К. 2. 2 Брой постове, които ще бъдат свързани по наземна кабелна свързаност, бр. точки 50"., като броят постове, за които е осигурена енергонезависимост чрез дистанционно захранване на услугата обикновен телефонен пост се счита броят постове, за които чрез техническото си предложение участникът доказва в описанието на ползваната технология метод на ползване на услугите ползвана медия, че ще предостави възможност за осигуряване на енергонезависимост чрез дистанционно захранване, а брой постове, които ще бъдат свързани по наземна кабелна мрежа, се счита броят постове, за които чрез техническото си предложение участникът доказва в описанието на ползваната технология метод на предоставяне на услугите и ползвана медия, че ще предостави по наземна кабелна свързаност. Раздел ІІ от документацията - "Пълно описание на предмета на поръчката", т. І. 1 Обособена позиция № 1: Избор на оператор за предоставяне на услуга по стандарт GSM/UMTS/LTE", "Технически и функционални изисквания и специфични условия при изпълнение на поръчката", т. 13, вместо: "i. Възможност за временно спиране на S. - карти и последващо активиране за определен срок от време, посочен от възложителя в периода на договора. За периода, в който номера не се ползва, не се начислява месечна такса" да се чете: "i. Възможност за спиране на до 10% от първоначално активираните S. - карти и последващо активиране за определен срок от време, посочен от възложителя в периода на договора. За периода, в който номера не се ползва, не се начислява месечна такса". Проверяващите са приели, че промяната засяга изискванията към офертата и изпълнението на поръчката, поради което възложителят е следвало да удължи срока за получаване на офертите съгласно чл. 27а, ал. 6 ЗОП. Решението за откриване а процедурата е публикувано на 14.01.2016 г. със срок за получаване на оферти - 29 дни, а решението за промяна - на 20.01.2016 г.

1. Констатирано е от проверяващите, че Методиката за оценка на техническото предложение за изпълнение на поръчката по Обособена позиция № 1 съдържа субективни елементи в нарушение на чл. 28, ал. 2 ЗОП (отм.); , не са налице ясни и обективни критерии за оценка на получените оферти, тъй като оценката е предпоставена от субективното възприятие на членовете на оценителната комисия. Като пример проверяващите са посочили използването на понятия като "подробно", "пълнота в предоставените структурни схеми на мрежата и подробно описание на технология", "недвусмислено", "логически свързано описание на всяка стъпка от процеса", "непълно описание", "частична яснота", "частично".

За резултатите от проверката община Благоевград е уведомена с писмо изх. № 02. 50-49/21.11.2016 г. С писмо вх. № 02. 50-49/06.12.2016 г. са направени възражения срещу констатациите и изводите в доклада, приети от УО частично за основателни. На 27.12.2016 г. директорът на Дирекция "Добро управление" в Министерския съвет и ръководител на УО на ОПДУ е издал процесното Решение № ФК-2016-37, с което на община Благоевград са наложени финансови корекции в размер на 5% от допустимите разходи по засегнатия договор, сключен в резултат на обществена поръчка с предмет "Доставка на офис техника - компютърни конфигурации, преносими компютри и периферни устройства за нуждите на общинска администрация - Благоевград"; 10% върху допустимите разходи по засегнатия договор, сключен с [фирма] в резултат на обществена поръчка с предмет "Избор на оператор за предоставяне на комуникационни услуги за нуждите на община Благоевград по обособена позиция № 1-"Избор на оператор за предоставяне на услуги по стандарт GSM/UMTS/LTE"; 5% върху допустимите разходи по договор, сключен с [фирма] в резултат на обществена поръчка с предмет "Избор на оператор за предоставяне на комуникационни услуги за нуждите на община Благоевград по обособена позиция № 2-"Избор на оператор за предоставяне на фиксирани телефонни услуги".

Въз основа на така установените факти АССГ приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в предвидената от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила. Обосновал е изводи, че финансови корекции с решението на УО са наложени при правилно приложение на материалния закон и в съответствие с целта на закона.

Решението е частично неправилно.

По делото не е спорно, че процесното решение на УО е издадено от компетентен орган, в предвидената от закона форма и при спазване на административнопроизводствените правила. Спорът е за приложението на материалния закон.

От доказателствата по делото е безспорно, че Община Благоевград е сключила договор за безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма "Добро управление" 2014 – 2020 г. Релевантният акт на Европейския съюз, който урежда общоприложимите правила за Европейските структурни и инвестиционни фондове за програмния период 2014 – 2010 г. е Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламенти на Съвета от 17.12.2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент № 1303/2013). Следователно, съдът правилно се е позовал на чл. 2, т. 36 Регламент № 1303/2013, за да определи фактическия състав на понятието "нередност". Съгласно чл. 2, т. 36 Регламент № 1303/2013, за да е налице нередност е необходимо да е налице: а) действие или бездействие на икономически оператор, б) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане, и в) има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.

По делото не е спорно, че Община Благоевград има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2, т. 37 Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове.

Спорен е въпросът относно втория и третия елемент на фактическия състав на констатираните нередности, за които са наложени финансови корекции на община Благоевград.

По отношение на финансовата корекция по т. I от Решение № ФК-2016-37 от 27.12.2016 г., във връзка с констатирано нарушение по т. 9 от Приложение към чл. 6, ал. 1 от МОФК, по делото не е било спорно, че прогнозната стойност на поръчката от 39 716, 82 лева, обуславя прилагане на реда за възлагане чрез събиране на оферти с обява или покана до определени лица съгласно чл. 20, ал. 3, т. 2 ЗОП. Безспорно е също така, че община Благоевград в качеството на възложител има право да изисква представяне на документи, удостоверяващи липсата на основания за отстраняване от процедурата, както и съответствието с критериите за подбор, каквито по същество представляват доказателствата за извършените доставки, които са идентични или сходни с предмета и обема на обществената поръчка. Предмет на спор в случая е допустимо ли е съобразно разпоредбите на ЗОП тези документи да бъдат изисквани от всички участници още при подаване на офертата, предвид разпоредбата на чл. 67, ал. 1 ЗОП, или следва да се прилага само към избрания за изпълнител участник и ако това е така, съставлява ли това нередност, подлежаща на санкциониране посредством финансова корекция.

Съгласно чл. 20, ал. 3, т. 2 ЗОП, при доставки с прогнозна стойност от 30 000 лв. до 70 000 лв. възложителите прилагат реда за възлагане чрез събиране на оферти с обява или покана до определени лица. В Глава двадесет и шеста от ЗОП са уредени правилата за прилагане на този ред за възлагане на обществени поръчки, като чл. 192 ЗОП препраща относно условията и реда за подаване, разглеждане и оценка на офертите и определяне на изпълнител към правилника за прилагане на закона, а в чл. 195 ЗОП е предвидено субсидиарно приложение за неуредените в тази глава въпроси на разпоредбите на части първа и втора. Правилен е изводът на АССГ, че в Глава двадесет и шеста от ЗОП не се съдържат правила относно доказването липсата на основания за отстраняване и съответствие с критериите за подбор. Такива няма и в съответните разпоредби на Глава девета от ППЗОП, озаглавена Правила за възлагане на обществени поръчки на ниска стойност. Следователно обоснован и правилен е изводът на УО и на АССГ, че по силата на чл. 195 ЗОП субсидиарно следва да намерят приложение съответните разпоредби на части първа и втора от ЗОП. Съгласно разпоредбата на чл. 67, ал. 1 ЗОП, намираща се в част втора от закона, при подаване на заявление за участие или оферта кандидатът или участникът декларира липсата на основанията за отстраняване и съответствие с критериите за подбор чрез представяне на единен европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП). Редакцията на цитираната разпоредба, както и наименованието на раздела, в който същата е включена, озаглавен "Деклариране на лично състояние и съответствие с критериите за подбор", ясно показват, че при подаването на заявление за участие или оферта от кандидата или участника се изисква само да декларира липсата на основания за отстраняване и съответствие с критериите за подбор. В чл. 67, ал. 5 и ал. 6 ЗОП са предвидени достатъчно гаранции и механизми за проверка достоверността на декларираните обстоятелства посредством възможността възложителите по всяко време да изискват от участниците и кандидатите да представят всички или част от документите, чрез които се доказва информацията, посочена в ЕЕДОП, когато това е необходимо за законосъобразното провеждане на процедурата, както и задължително изискване на документите, удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата и съответствието с поставените критерии за подбор преди сключването на договор за обществена поръчка, на рамково споразумение или възлагане на поръчка въз основа на рамково споразумение от участника, определен за изпълнител. С оглед на това, обоснован и правилен е изводът на АССГ, че поставянето в конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка на изискване за представяне от кандидатите на доказателства за извършени доставки като част от офертата е в нарушение на чл. 67, ал. 1, вр. чл. 195 ЗОП.

Посоченото неправомерно изискване е послужило като основание за отстраняването на трима от участниците поради непредставяне на доказателства и реално е ограничило възможностите за избор на изпълнител, а по този начин и свободната конкуренция, осигуряването на която е основен принцип при възлагането на обществени поръчки по ЗОП съгласно чл. 2, ал. 1, т. 2. Неспазването на основните принципи при възлагането на обществените поръчки, и в частност на свободната конкуренция е основание за налагане на финансова корекция съгласно чл. 5 от Методологията. Същото правилно е било подведено под хипотезата на т. 9 от Приложението към чл. 6 от МОФК, тъй като нарушението е в резултат на неправомерно изискване, което е довело до възпрепятстване на участниците от по-нататъшно участие в процедурата.

По отношение финансовите корекции по т. III от Решение № ФК-2016-37 от 27.12.2016 г., наложени във връзка с обществената поръчка с предмет "Избор на оператор за предоставяне на комуникационни услуги за нуждите на община Благоевград по обособени позиции - обособена позиция № 1-"Избор на оператор за предоставяне на услуги по стандарт GSM/UMTS/LTE"; обособена позиция № 2-"Избор на оператор за предоставяне на фиксирани телефонни услуги", съдът намира следното:

Настоящият състав споделя извода на АССГ в обжалваното решение за неправилност на доводите на касатора, че промените в обявлението и в документацията за участие, извършени с Решение № РП-4/20.01.2016 г. на Възложителя са несъществени и чл. 27а, ал. 5 ЗОП (отм.); е неприложим. Направените промени засягат критериите за оценка на офертите, като е намалена тежестта на едни показатели, за сметка на увеличаване на тежестта на други. Променена е и методиката за определяне на комплексна оценка на офертите, както и е извършена промяна в техническите и функционални изисквания и специфични условия при изпълнение на поръчката. При това положение, обосновани, законосъобразни и правилни са изводите на ръководителя на УО на ОПДУ, споделени и от АССГ в обжалваното решение, че извършените промени не са такива, които могат да обосноват освобождаване от задължението за определяне на нов срок, респективно удължаване срока за получаване на офертите. Промените в Методиката за определяне на комплексната оценка на офертите относно показателите за оценка пряко влияе върху съдържанието на офертите на всеки от кандидатите, тъй като именно тези показатели са ръководещи при подготовката на офертите с цел постигане на оптимално съответствие и получаване на максимален брой точки по съответните показатели. Обявената от възложителя конкретна относителна тежест на всеки показател, изразена в максималния брой точки за него, има непосредствено отражение върху съдържанието на офертите, доколкото всеки кандидат при изготвяне на предложението си ще се стреми да обоснове най-пълно и подробно тази част от предложението, за която би получил по-висок брой точки. Безспорно е и че промяната в Раздел ІІ от документацията - "Пълно описание на предмета на поръчката", касаеща техническите и функционални изисквания и специфичните условия при изпълнение на поръчката, пряко касае изпълнението на поръчката, поради което изключението от приложението на чл. 27а, ал. 5 ЗОП (отм.); , съдържащо се в ал. 6 на същия текст не е приложимо и възложителят е следвало да определи нов срок за получаване на оферти, който е не по-кратък от първоначалния. Като не е сторил това, Възложителят община Благоевград незаконосъобразно е съкратил с 6 дни срока за подаване на офертите. При това положение, законосъобразно административният орган е приел, че тъй като срокът за получаване на офертите е по-кратък от срока, посочен в чл. 27 а от ЗОП (отм.); , това представлява неспазване на сроковете за получаване на офертите - нарушение, което следва да се квалифицира като такова по т. 3 от Приложението към чл. 6 от МОФК с размер на финансовата корекция 5 на сто от допустимите разходи по засегнатия договор, финансирани по ОПДУ, тъй като разликата между законосъобразния и определения срок е под 30 на сто - 17, 14%.

По отношение констатираното нарушение по т. ІІІ. 3 от решението, свързано с Методиката за оценка на техническото предложение по Обособена позиция № 1, правилно АССГ е обосновал изводи, за законосъобразност на становището на ръководителя на УО за осъществено нарушение на чл. 28, ал. 2 ЗОП (отм.); и на наложената на това основание финансова корекция. В методиката са използвани понятия като "подробно", "пълнота в предоставените структурни схеми на мрежата и подробно описание на технология", "недвусмислено", "логически свързано описание на всяка стъпка от процеса", "непълно описание", "частична яснота", "частично", които поставят оценката в зависимост от субективното възприятие на членовете на оценителната комисия.

Съгласно разпоредбата на чл. 28, ал. 2 ЗОП (отм.); , Методиката за оценка на техническото предложение на офертите следва да съдържа показателите за оценка, тяхната относителна тежест и точни указания за определяне на оценката по всеки показател. В конкретната хипотеза използваните изрази, без на същите да бъде дадена определена съобразно предмета на поръчката дефиниция, дават възможност за субективна оценка на офертата. Правилен е изводът на УО, че доколкото Методиката за оценка на техническото предложение на офертите не съдържа точни и ясни показатели за оценка и тяхната относителна тежест, същата се явява незаконосъобразна като приета в нарушение на чл. 28, ал. 2 ЗОП (отм.);. В тази насока нередността правилно е квалифицирана по т. 9 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията, тъй като в случая е важно не равното третиране на участниците, разгледано като поставянето по отношение на всички тях на еднакви изисквания, а залагането на обективни критерии за оценка. Важна е възможността за участие на най-широк кръг участници, защото само така се гарантира постигането на икономически най-изгодната оферта. Това нарушение попада в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ – нередност, която съставлява нарушение на националното право, извършено чрез действие от получателя на безвъзмездната помощ и има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове.

Неоснователни са твърденията в жалбата, че констатираните и приети за установени от настоящия състав нарушения нямат финансово отражение, с оглед на което ръководителят на УО е следвало да приложи чл. 10, ал. 1 от МОФК. Третият елемент на фактическия състав на нередността е нанасянето или възможността от нанасяне на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.

Допуснатите от бенефициера нарушения са на ЗОП, като естеството на нарушенията е такова, че е невъзможно да се даде количествено изражение на финансовите последици. С оглед на това и в съответствие с чл. 72, ал. 3 във вр. с ал. 4 ЗУСЕСИФ размерът на финансовата корекция следва да бъде определен чрез процентен показател, установен в Методологията (отм.);. Следва да се посочи, че нито националното законодателство, нито законодателството на Съюза, и в частност Регламент № 1303/2013 г., поставят като изискване наличието единствено на реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Това разбиране на разпоредбата на чл. 2, т. 36 Регламент № 1303/2013 г. следва от буквалното езиково тълкуване, което не оставя никакво съмнение за тази възможност – "има или би могло да има".

Нарушението на свързаното с правото на Съюза национално право, което обективно е довело до нарушаване на принципите на равнопоставеност и недискриминация винаги създава потенциална възможност за настъпване на вреда в бюджета на Съюза. Неспазването на чл. 67, ал. 1 ЗОП е довело до отстраняване на трима участници, които биха могли да предоставят изисканите документи, ако им е била дадена такава възможност и биха могли да предложат по-благоприятни условия от тези на избрания изпълнител. Ако бенефициерът бе спазил изискването на закона и бе заложил обективни критерии за оценка, би могло в процедурата да участват и други кандидати и това да доведе до по-ефикасно разходване на предоставените от Съюза финансови средства. Това дава основание да се приеме, че ако жалбоподателят не бе допуснал установените нарушения общите разходи по финансиране на дейността биха могли да бъдат по-малки, а следователно и разходите на Съюза биха били по-малки.

Освен горното следва да се посочи, че националният законодател е приел, че посочените в приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията (отм.); нарушения на ЗОП (отм.); винаги създават възможност за вреда на бюджета на Съюза. С оглед на това тогава, когато съответното нарушение на ЗОП попада в някоя от категориите нарушения от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията (отм.); , е налице вреда на бюджета на Съюза и с оглед на това следва да се определи финансова корекция. Горното установява осъществяването и на третия елемент на фактическия състав на нередността.

За да е законосъобразна финансовата корекция трябва да бъде определена не само по основание, но и по размер. Размерът на финансовата корекция следва да бъде определен в съответствие с разпоредбите на чл. 72 ЗУСЕСИФ. Тъй като в случая не е възможно да се даде количествено изражение на финансовите последици, в съответствие с чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ размерът на финансовата корекция следва да бъде определен по пропорционалния метод. За да е законосъобразно определен размерът на финансовата корекция е необходимо органът да е спазил чл. 72, ал. 1 ЗУСЕСИФ и да е определил размер в съответствие с установеното в приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията (отм.);.

Процентното съотношение, с оглед на чл. 72, ал. 1 във вр. с ал. 3 и 4 ЗУСЕСИФ ще е законосъобразно ако органът е определил размера му в рамките, установени от законодателя на основание чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ, т. е. в приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията (отм.); , и при спазване на разпоредбата на чл. 72, ал. 1 ЗУСЕСИФ. За нарушението на т. 9 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията (отм.); законодателят е определил 25% финансова корекция с възможност да бъде намалена на 10% или на 5%. Органът е определил процентното съотношение по минимума – 5% за нарушението на чл. 67, ал. 1 ЗОП и 10% за нарушението на чл. 28, ал. 2 ЗОП (отм.);. За нарушението по т. 3 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията (отм.); законодателят е определил размерът на финансовата корекция на 5%, когато съкращаването на срока е под 30%, какъвто е при процесното нарушение по чл. 27а, ал. 1 ЗОП (отм.);.

Така законосъобразно определените процентни показатели органът е приложил към допустимите разходи по засегнатите договори, финансирани по ОПДУ. При постановяване на решението си АССГ не е констатирал, че в оспорения административен акт неправилно е определена основата върху която следва да се изчислява финансовата корекция. Видно от публично достъпната информация на интернет адрес [интернет адрес], проектът не е финансиран 100% от средства на Европейските структурни и инвестиционни фондове, а 85% е съфинансиран от ЕС. В решението на УО финансовата корекция е определена в процент от всички допустими разходи по засегнатите договори. Това значи, че финансова корекция е определена не само върху допустимите разходи, финансирани от Европейския социален фонд, но и върху допустимите разходи, финансирани от държавния бюджет и дори върху собствения принос на Община Благоевград. Съгласно чл. 1, ал. 1 ЗУСЕСИФ той има за предмет управлението на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, в т. ч. определянето на финансови корекции. Фактът, че законът има за предмет единствено средствата от европейските фондове се установява и от разпоредите на чл. 2, 3 и 6 от ЗУСЕСИФ. Законът няма за предмет регламентирането на правоотношенията възникващи по повод на националното съфинансиране на проектите, които получават безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Наред с това дефиницията на "нередност" - чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013, съответно чл. 2, т. 7 от Регламент № 1083/2006, визира единствено нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на правото на Съюза, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляването на неправомерен разход в бюджета на Съюза, т. е. нередността по смисъла на тези разпоредби не визира нарушение, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на националното съфинансиране. В съответствие с тази дефиниция и с предмета на закона, чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ изрично сочи, че може да бъде отменена финансовата подкрепа със средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Член 71, ал. 1 от ЗУСЕСИФ също изрично сочи, че чрез финансовите корекции се отменя предоставената финансова подкрепа от Европейските структурни и инвестиционни фондове или се намалява размерът на изразходваните средства - допустими разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство. Ето защо в производството по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ ръководителят на Управляващия орган няма правомощие да определя финансова корекция по отношение на разходите по проект, които представляват национално съфинансиране, както и върху собствения принос на икономическия оператор, което на практика е сторил при така определената с решение № ФК-2016-37 от 27.12.2016 г. основа.

По изложените съображения, обжалваното първоинстанционно решение следва да бъде отменено като неправилно, в частта, с която е отхвърлена жалбата на Община Благоевград против решение № ФК-2016-37 от 27.12.2016 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Добро управление", в частта, с която като основа на финансовите корекции са определени допустимите разходи по засегнатия договор, финансирани по ОПДУ. Делото е изяснено от фактическа страна и след отмяната на съдебния акт в посочената част, при условията на чл. 222, ал. 1 АПК, следва да бъде постановено ново решение, по съществото на спора, с което решение № ФК-2016-37 от 27.12.2016 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Добро управление", следва да бъде изменено в частта, с която като основа на финансовите корекции са определени допустимите разходи по засегнатите договори, сключени със [фирма] и [фирма], финансирани по ОПДУ.

По отношение на жалбата срещу решението в частта му за разноските, тъй като не е изчерпан редът по чл. 248 ГПК за изменение на решението в частта за разноските, делото следва да бъде върнато на първоинстанционния съд за произнасяне по направеното искане за изменение на решението.

При този изход на спора, ответникът има право на направените по делото разноски пред настоящата инстанция, но при липсата на искане за присъждането им, такива не се присъждат.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение