Решение № 4504 от 1.04.2013 г. на ВАС по адм. д. № 1110/2013 г.

Решение № 4504 от 1.04.2013 г. на ВАС по адм. д. № 1110/2013 г., IV о., докладчик председателят Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на "Медицинска техника Инженеринг" ЕООД, гр. София с управител Йонка Гетова-Христанова, подадена чрез упълномощен адв. Велинов, против решение № 1539 от 20.12.2012 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК- 1209/2012 г. С жалбата и в съдебно заседание чрез упълномощен адв. Соколова се оспорват изводите на Комисията за законосъобразно проведена възлагателна процедура по реда на ЗОП. Според касационния жалбоподател възложителят и назначената от него комисия са допуснали нарушения при допускането до участие в процедурата на класирания на първо място участник, изразяващи се в това, че последният не е представил изискуемите декларации за съответствие по раздел III, т. 2.3. от обявлението. Касаторът твърди, че оферираните от "Елит Медикал" ООД реактиви са несъвместими с наличната апаратура StarLyte затворена система по обособени позиции № 10 и № 37 и моли Върховния административен съд да отмени обжалваното решение, като претендира присъждане на направените по делото разноски. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не изразява становище по жалбата. Ответникът - УМБАЛ "Царица Йоана - Исул" ЕАД, гр. София оспорва касационната жалба чрез упълномощен юриск. Калъпова, която с писмено становище и в съдебно заседание заедно с упълномощен юриск. Вълков, пледира за отхвърлянето й като неоснователна и претендира юрисконсултско възнаграждение. Заинтересованата страна - "Елит Медикал" ООД, гр. София не заявява мнение по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата, защото при разглеждане на представените документи от участника "Елит Медикал" ООД и на основание чл. 68, ал. 7 и ал. 8 от ЗОП комисията е изискала липсващите документи, които са представени с нотариална заверка и съдържание, така, както е изискано от възложителя. Според участващия по делото прокурор избрания изпълнител по двете обособени позиции № 10 и № 37 е представил всички изискуеми документи по раздел III, т. 2.3 от Обявлението за обществена поръчка, като представеното писмо от Алфа Васерман не удостоверява по безспорен начин, че анализаторът може да се ползва единствено с оригинални реактиви, произведени от този производител. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира жалбата на "Медицинска техника Инженеринг" ЕООД за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в срока, визиран в чл. 122, ал. 1 от ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение № 1539 от 20.12.2012 г. е оставена без уважение жалба вх. № ВХР-2368/20.11.2012 г., подадена на 19.11.2012 г. от "Медицинска техника инженеринг" ООД, гр. София срещу решение № РД-03-59/7.11.2012 г. на изпълнителния директор на УМБАЛ "Царица Йоана - ИСУЛ" ЕАД за класиране на участниците и обявяване на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка на лабораторни реактиви, химикали и консумативи за УМБАЛ "Царица Йоана - ИСУЛ" ЕАД", в частта му по обособени позиции № 10 и № 37 и е оставено без уважение искането на жалбоподателя за възлагане на разноските в производството. За да достигне до този резултат КЗК се е позовала на чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП и чл. 122г, ал. 9 от ЗОП и е приела, че при провеждане на оспорената процедура по възлагане на обществената поръчка и при издаване на процесния акт на възложителя не са допуснати противоречия с императивни норми на ЗОП и съществени отклонения от документацията и обявените с нея изисквания. Органът по преразглеждането е разгледал всички възражения, релевирани с жалбата, по която е образувано административното производство, и ги е преценил като неоснователни. С атакуваното решение на КЗК е извършен подробен фактически и правен анализ на акта на възложителя и на действията на назначената от него комисия и е счел, че жалбоподателят и дружеството, което е определено за изпълнител по спорните обособени позиции № 10 и № 37 законосъобразно са допуснати до оценяване, като за участника "Елит Медикал" ООД не са налице основания за отстраняване от процедурата. Относно допълнително въведени в процеса оплаквания на жалбоподателя с негова молба от 19.12.2012 г. Комисията е приела, че не са предмет на производството, предвид волята на законодателя, изразена в чл. 122а, ал. 1 от ЗОП, според който проучването обхваща обстоятелствата по жалбата, подадена в срока по чл. 120, ал. 5 и ал. 7 от ЗОП. При осъществената служебна проверка по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК, настоящият съдебен състав констатира, че атакуваното решение на КЗК е валидно, допустимо и съответстващо на приложимите материалноправни разпоредби. Съдът счита, че при постановяване на обжалвания акт не са осъществени нарушения, съставляващи касационни основания, които изискват отмяната му. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след обсъждане доводите на страните и правнорелевантните факти, Комисията е произнесла законосъобразно решение, което следва да остане в сила. Това е така, защото КЗК точно е установила, че с решение № 38 от 1.08.2012 г. изпълнителният директор на УМБАЛ "Царица Йоанна - ИСУЛ" ЕАД е открил "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на лабораторни реактиви, химикали и консумативи за УМБАЛ "Царица Йоанна - ИСУЛ" ЕАД", с което решение са одобрени обявлението и документацията за участие. Съобразно горепосочените документи процесната поръчка е открита за 38 обособени позиции, включващи спорните позиции: № 10 "StarLyte - затворена система", с кратко описание - Доставка на пълния набор от реактиви за StarLyte - затворена система и № 37 "Медицински консумативи за Клинична лаборатория", с кратко описание - Доставка на пълния набор медицински консумативи за Клинична лаборатория. Обявен е критерий за възлагане "най-ниска цена". В раздел III. 2.3 "Технически възможности" е заложено изискване за представяне на оригинален документ или нотариално заверено копие за удостоверяване на оторизацията на участника от производителя да го представлява и да оферира произвежданите от него лабораторни реактиви за откритата от УМБАЛ "Царица Йоанна - ИСУЛ" ЕАД процедура и да гарантира изпълнението на доставките на заложените в Спецификацията количества на оферираните от участника лабораторни реактиви за срок от една година от подписване на договора. Назначената със заповед № РД-02-466/14.09.2012 г. на възложителя комисия за провеждане на процедурата по възлагане на обществената поръчка е отразила работата си в три протокола. От текста на протокол № 1 от 3.10.2012 г. е видно, че са разгледани документите в Плик № 1 на участниците и по отношение на представените от "Елит Медикал" ООД е указано съгласно изискването на Раздел III. 2.3 от обявлението участникът да представи оригинален документ или нотариално заверено копие за удостоверяване на оторизацията на участника от производителя да го представлява и да оферира произвежданите от него лабораторни реактиви и да гарантира изпълнението на доставките на заложените в Спецификацията количества на оферираните от участника лабораторни реактиви за срок от една година от подписване на договора. С протокол № 2 от 15.10.2012 г. комисията е установила, че "Елит Медикал" ООД е представил в срок допълнително изисканите му документи и заедно с тях офертата му отговаря на изискванията за подбор, след което помощният орган е отворил плик № 2, представен от участниците. В протокол № 3 от 7.11.2012 г. е отразено, че конкурсната комисия е отворила плик № 3 от офертите на участниците, като в таблици е изнесла "минимална цена" и предложена цена от участниците - Приложение № 1, а в Приложение № 2 е посочила класирането по обособени позиции, а именно: по обособена позиция № 10 - минимална цена 1733,00 лв. -I място "Елит Медикал", II място - "Медицинска техника инженеринг" ООД с предложена цена 2250,00 лв.; по обособена позиция № 37 - минимална цена 998,17 лв. - I място "Елит Медикал", II място "Медицинска техника инженеринг" ООД с предложена цена 2060,61 лв. Въз основа на горепосочените протоколи изпълнителният директор на УМБАЛ "Царица Йоанна - ИСУЛ" ЕАД с процесното решение № РД-03-59/7.11.2012 г. е обявил класирането на кандидатите и е определил изпълнителите по обособени позиции, които са класираните на първо място участници, съгласно приложението към решението, което е идентично с Приложение № 2 към Протокол № 3 на конкурсната комисия. При тези вярно установени данни, КЗК е извела обосновани правни изводи. С обжалваното решение е обсъдено възражението на жалбоподателя срещу оценяването по критерия "най-ниска цена" и е преценено, че възложителят се е отклонил от предвиденото оценяване и класиране, които съобразно документацията е следвало да се извършат по предложената обща стойност без ДДС по съответната обособена позиция. КЗК правилно е установила, че допуснато нарушение не е съществено, защото при извършване на нова оценка според оферираната обща стойност без ДДС, не би настъпила промяна в класирането на участниците и то би било същото по процесните позиции № 10 и № 37. В касационната жалба, предмет на настоящото съдебно производство жалбоподателят не е изразил несъгласие с този извод на КЗК и не е възразил срещу изчисленията на органа по преразглеждането, поради което съдът счита, че този въпрос е извън обхвата на съдебната проверка по законосъобразност. Аналогично е положението и с твърдението на "Медицинска техника инженеринг" ООД относно непредставяне от определения за изпълнител участник на изискуеми документи, визирани в раздел III, т. 2.3. от обявлението за обществената поръчка - "оригинален документ или нотариално заверено копие за удостоверяване на оторизацията на участника от производителя да го представлява и да оферира произвежданите от него лабораторни реактиви за срок от една година от подписване на договора". КЗК е съобразила обстоятелството, че с протокол № 1 конкурсната комисия е изискала от "Елит Медикал" ООД липсващи документи и същите са своевременно представени от участника с поставена нотариална заверка и съдържание, искано от възложителя, с оглед на което помощният орган на възложителя правилно е приел, че съответстват на изискванията на възложителя и е допуснал участника до следващия етап на възлагателната процедура. В касационната жалба не са развити оплаквания срещу гореописаните изводи на КЗК и решаващият съдебен състав отново приема, че не следва отново да се обсъждат в настоящия процес. По отношение на възражението на жалбоподателя срещу установената от КЗК съвместимост на предложените с офертата на "Елит Медикал" ООД реактиви с наличната апаратура StarLyte затворена система по обособени позиции № 10 и № 37, съдът счита, че е неоснователно. Това е така, защото Комисията точно е констатирала, че в изпълнение на изискванията на възложителя участникът "Елит Медикал" ООД е приложил към офертата си Писмо от 22.08.2012 г., подписано от генералния директор на P. Z. CORMAY SA, в което производителят на предложените реактиви - P. Z. CORMAY SA, Полша, ясно и недвусмислено е потвърдил и удостоверил, че посочените реактиви са съвместими с анализатора StarLyte. За да обоснове тезата си за несъвместимост на произведените от P. Z. CORMAY SA реактиви, жалбоподателят е представил пред КЗК писмо, издадено на 19.11.2012 г. от продуктов специалист на Алфа Васерман, Холандия. В мотивите на обжалваното решение е анализирано съдържанието на горепосоченото писмо и правилно е преценено, че с него не се удостоверява по категоричен начин, че анализаторът може да се ползва единствено с реактиви, произведени от Алфа Васерман, тъй като в него е вписано, че издателят на писмото "не съветва и не подкрепя с анализаторите Starlyte V да се използват СЕ - тествани реактиви, които не са на Алфа Васерман". КЗК правилно е тълкувала посоченото писмо и е преценила, че то има препоръчителен характер и от него може да се изведе заключение, че Алфа Васерман не носи отговорност при употреба на реактиви, които не са произведени от него, а не, че анализаторът може да работи единствено с този вид реактиви. Според съда от определящо значение в случая е обстоятелството, че приложеното към офертата на "Елит Медикал" ООД писмо от производителя на предложените реактиви - P. Z. CORMAY SA, Полша, не е оспорено по предвидения за това ред пред КЗК и пред съда не е поискано откриване процедура по оспорване на този документ. Следва да се има предвид и правнорелевантният факт, че писмото, на което се позовава жалбоподателят, е издадено с дата, последваща датата на издаване на процесното решение на възложителя, то не е представено на него и на назначената от него комисия, с оглед на което не е преценявано и съобразявано в хода на проведената възлагателна процедура, която е предмет на настоящото производство. Не на последно място следва да се отчете и обстоятелството, че писмото на Алфа Васерман, Холандия е подписано от продуктов специалист, за който не може да се приеме, че представлява горепосочената компания, докато приложеното към офертата на "Елит Медикал" ООД писмо от производителя на предложените реактиви - P. Z. CORMAY SA, Полша е издадено от генералния директор на тази фирма. С оглед на изложеното съдът намира за вярно и обосновано заключението на КЗК, че не са налице основания за отстраняване на участника на посоченото основание. В подадената по съдебен ред жалба са изложени подробни оплаквания против приетото от назначената от възложителя комисия съответствие на офертата на класирания на първо място участник с изискването за представяне на декларация за съответствие на предложените от него медицински изделия по процесните обособени позиции. Специализираният държавен орган по конкуренцията законосъобразно е преценил, че това възражение не е изложено в жалбата, по която е образувано административното производство и за първи път е сезиран с такова твърдение с писмено становище, подадено в деня, предхождащ проведеното пред Комисията заседание. Предвид на това и на чл. 122а, ал. 1 във връзка с чл. 120, ал. 5 и ал. 7 от ЗОП, правилно е прието, че КЗК се произнася само по въведени възражения с жалбата, тъй като проучването обхваща обстоятелствата по жалбата. В конкретната хипотеза новите оплаквания на жалбоподателя са релевирани след преклузивния срок за предявяване на жалбата, поради което не са проучвани и съответно не са обсъждани в мотивите на обжалваното решение. По силата на чл. 122е, ал. 1 от ЗОП съдът се произнася по законосъобразността на постановеното решение от КЗК, което означава, че развитите в касационната жалба твърдения, необсъждани от Комисията в обжалваното решение, са извън обхвата на съдебната проверка. В случая следва да се съобрази императивната норма на чл. 220 от АПК, която визира забрана за нови фактически установявания в касационното производство. Само за пълнота на изложението, настоящият съдебен състав констатира, че изискуемите от възложителя декларации за съответствие са част от офертата на класирания на първо място участник - посочени са с № 12 в представения от него списък на документите в Плик № 1 "Документи за подбор" и са приложени в приетата като доказателство Папка 1.4. на стр. 44, 46, 50, 53, 56, 57, 61, 68, 96, 98, 100, 102 и 104. По изложените съображения решаващият съдебен състав счита, че атакуваното решение на КЗК не страда от инвокираните с касационната жалба пороци, което налага отхвърлянето й като неоснователна. С оглед изхода на спора претенцията на жалбоподателя за присъждане на направените по делото разноски се оставя без уважение. На основание чл. 143, ал. 4 от АПК във връзка с чл. 78, ал. 8 от ГПК "Медицинска техника инженеринг" ООД следва да заплати на ответника - възложител на процесната обществена поръчка претендирано от него юрисконсултско възнаграждение в размер на 150 лв. На основание на горното и на чл. 122е от Закона за обществените поръчки, Върховният административен съд, четвърто отделение,