Решение № 3297 от 15.03.2018 г. на ВАС по адм. д. № 1003/2018 г.

Решение № 3297 от 15.03.2018 г. на ВАС по адм. д. № 1003/2018 г., IV о., докладчик председателят Аделина Ковачева Производството по делото е по чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК във връзка с чл. 216, ал. 1 ЗОП. Образувано е по касационна жалба, подадена от директора на [ЮЛ] против решение № 1497 от 21.12.2017 г. по преписка № КЗК-910/2017 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е отменено, като незаконосъобразно решение № 597 от 5.10.2017 г. за прекратяване на процедура за възлагане на обществена поръчка и са възложени разноски. Правят се възражения за неправилно прилагане на материалния закон и необоснованост. Комисия за защита на конкуренцията не взема отношение по касационната жалба. Ответната страна - [фирма] чрез процесуалния си представител изразява становище з неоснователност на касационната жалба. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Мотивира се, че незаконосъобразно конкурсната комисия е искала писмена обосновка по спорния показател, който не съставлява цела или разход. Сочи, че забавата на помощния орган при изготвяне на доклада за работата си, не е нарушение на закона, което да обуслява прекратяване на процедурата на основание чл. 110, ал. 1, т. 5 от закона. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е образувано по жалба, подадена от [фирма] против решение № 597 от 5.10.2017 г. на директора на центъра за прекратяване на проведена процедура за възлагане на обществена поръчка на основание чл. 110, ал. 1, т. 5 ЗОП. Възразява се, че не са налице условията на посочената разпоредба, тъй като посочените от възложителя нарушения, допуснати от назначения от него помощен орган, подлежат на отстраняване. Дори и да липсва обсъждане от помощния орган на представената в срок от жалбоподателя писмена обосновка, то пропускът подлежи на отстраняване на основание чл. 106, ал. 3, т. 2 от закона. Достатъчно е било възложителят да върне доклада с указание за отстраняване на нарушението. Второто възражение е, че неизготвянето на доклад от помощния орган в определения със заповедта за назначаването му срок, води до ангажиране на служебната им отговорност и евентуално възстановяване и продължаване на срока, но не и до прекратяване на процедурата. КЗК е събрала възлагателната преписка и е изложила приетите за установени факти, имащи значение към изясняване на спорните обстоятелств. Въз основа на тях е направила два правни изводи: Първият е, че показателят за оценка "Отговорност и гаранции за покриване на щети" не представлява цена, нито разход. За целта е обвързала понятието за разход с разпоредбата на чл. 71 от закона, обосновавайки се, че само разходите, рефериращи към нея, подлежат на процедура по реда на чл. 72, ал. 1 ЗОП за изясняване на необичайно благоприятна оферта. На тази база е приела действията на помощния орган за изясняване на произхода й за незаконосъобразни, което на свой ред води до отпадане на мотива за прекратяване на процедурата в т. 1 от обжалваната заповед. Вторият правен извод е, че неприключването на работата на комисията в определения й срок, не е нарушение на закона, което да не може да бъде отстранено. Поради това и вторият мотив на възложителя за постановяване на прекратителния му акт е приет за несъобразен със закона. Като краен извод, КЗК е счела жалбата за основателна, тъй като допуснатите нарушения при провеждането на процедурата подлежат на отстраняване и съответно не попадат в обхвата на чл. 110, ал. 1, т. 5 ЗОП. По тези съображения е отменила обжалваното решение, като е пропуснала да упражни правомощието си по чл. 215, ал. 3 ЗОП и да върне преписката за продължаването й. Видно обаче от мотивите на решението, процедурата би следвало да се върне на възложителя от етапа на разглеждане и оценка на техническите предложения по подпоказател "Отговорност и гаранции за покриване на щети" при съобразяване с изложените мотиви. Така постановеното решение е правилно. Основният въпрос, от значение за правилното решаване на спора е дали по отношение на показателя "Отговорност и гаранции за покриване на щети" е приложима процедурата по чл. 72, ал. 1 ЗОП? Прегледът на съдебната практика и тази на комисията, показва, че в голям брой от случаите на провеждани процедури за извършване на охранителна дейност от 2008 година насам, възложителите включват, като показател за оценка с процентна стойност и различна относителна тежест в комплексната оценка, отговорността и гаранциите за покриване на щети. Доколкото той има числово изражение, което подлежи на оценяване, до приемането на новия ЗОП в сила от 15.04.2016 г., показателят винаги е подлежал на процедура по чл. 70, ал. 1, ако е по-благоприятен с повече от 20% от средната стойност на предложенията на останалите участници. КЗК приема, че след влизане в сила на новия ЗОП, процедурата по чл. 72, ал. 1 от него бележи отлики от тази по отменения закон. Тя намира приложение само при два вида предложения в офертата на участник: цена или разходи. При това счита, че под разходи следва да се разбират само разходите по чл. 71 ЗОП - т. е. разходите за целия жизнен цикъл. Тълкуването съответства на новия начин, по който е уредена материята във връзка с критериите за прилагане на поръчките. Съгласно § 3 ДР на закона, той въвежда правилата на Директива 2014/24 ЕО. В § 89-§ 103 от преамбюла й е разкрита същността на новата уредба с изрично поставения акцент, че понятието "критерии за възлагане" заема централно място в директивата. За да се избегне объркване с критерия за възлагане, понастоящем известен, като "икономически най-изгодна оферта" в директиви 2004/17/ЕО и /18/ЕО, за понятието е използван различен термин - "най-добро съотношение качество/цена/". Той не се различава принципно от икономически най-изгодната оферта, тъй като всички спечелили оферти, следва в крайна сметка да се избират в съответствие с това, какво е според възлагащия орган икономически най-доброто решение измежду представените оферти. В § 89 от преамбюла на директивата, Европейският законодател не отрича сходството между двете понятия и ангажира правоприлагащите органи да тълкуват термина "най-добро съотношение качество/цена" съгласно съдебната практика във връзка с отменените директиви с изключение на случаите, когато настоящата директива предвижда решение, несъмнено различно по същество. Анализът на разпоредбата на чл. 70 ЗОП урежда три самостоятелни критерия за възлагане, установяващи икономически най-изгодната за възложителя оферта: Първият по чл. 70, ал. 2, т. 1 е най-ниска цена. Вторият по т. 2 от разпоредбата е ниво на разходите, като се отчита разходната ефективност, включително разходите за целия жизнен цикъл. Този показател е ново решение, уредено в Директивата и в националния закон, съдържанието на което е обяснено в § 95-§ 97 от преамбюла й. На национално ниво съдържанието е детайлизирано в чл. 71, показващ съдържанието на разходите за целия жизнен цикъл и задължителните за спазване условия, в случаите, когато нивото на разходите се обявява, като критерий за възлагане. Съответно легалната дефиниция на понятието "жизнен цикъл" е представено в § 1, т. 11 ДР на закона. Третият критерий за възлагане по чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП е оптималното съотношение качество/цена, допустимо в две напълно самостоятелни разновидности: първата предполага съчетаване на ценови показатели с показатели, включващи качествени, екологични и/или социални аспекти; втората предполага съчетаване на ниво на разходите с показатели, включващи качествени, екологични и/или социални аспекти. Дължимото поведение от страна на възложителите при оферти, които изглеждат необичайно ниски по отношение на строителството, доставките или услугите, на принципно ниво е обяснено в § 103 от преамбюла - когато необичайно ниските оферти се основават на технически, икономически или юридически неиздържани допускания или практики и оферентът не може да даде задоволително обяснение за необичайно ниската цена или предложените разходи, възлагащият орган следва да има правото да отхвърли офертата. Елементите на офертите, които подлежат на изясняване, като необичайно ниски са определени и в чл. 69 от директивата и касаят предложената в офертата цена или разходи. Разликата между тази норма и нормата на чл. 55, т. 1 от отменената Директива 2004/18/ЕО е само във включването и на предложения, свързани с разходи. Тази разлика е резултат от включване в чл. 67, т. 2 от общосъюзния нормативен акт на разходите при използване на подход на разходната ефективност, като възлагателен критерий, пояснен в § 90 от преамбюла. По напълно еднакъв начин е уреден въпросът и в чл. 72, ал. 1 от националния закон - процедурата по изясняване на необичайно благоприятни оферти се провежда при предложение в офертата на участник, свързано с цена или разходи. Тълкуването на чл. 70 - чл. 72 ЗОП в тяхната цялост и взаимна връзка и съобразно основните положения, залегнали в директивата, транспонирана в националното ни законодателство, дава основание на съда да приеме, че в разпоредбата на чл. 72, ал. 1 ЗОП, националният законодател е включил само две предложения, които ще подлежат на предвидената процедура: Първото е цената при избран възлагателен критерий по чл. 70, ал. 2, т. 1 и по т. 3 - когато съотношението качество/цена се оценява въз основа на цената и показатели, включващи качествени, екологични или социални аспекти. Второто са разходите, при избран възлагателен критерий по чл. 70, ал. 2, т. 2 и по т. 3 - когато съотношението качество/цена се оценява въз основа на нивото на разходите и показатели, включващи качествени, екологични или социални аспекти. По този начин досегашната концепция за изясняване произхода на всяко предложение с числово изражение с 20% по-благоприятно (което впрочем се отличаваше от правилото на чл. 55, т. 1 от Директива 2004/18/ЕО, третиращо по този начин само цената, предложена в офертата) е цялостно променена, като точно е възприето правилото, въведено в разпоредбата на чл. 69, т. 1 от Директива 2014/24/ЕО. Видно от решението за откриване на настоящата процедура и утвърдената с него документация - раздел VІ, чл. 39, възложителят е приел критерий за възлагане "оптимално съотношение качество/цена". Показателите са две групи: В първата попада предлаганата цена с относителна тежест от 55%. Във втората - "Предложение за изпълнение на поръчката" с обща тежест в оценката от 45% се включват три показателя: Отговорност и гаранции за покриване на щети, предлаган в проценти с относителна тежест от 20%; Възможност на участника да реагира при кризисни ситуации /в минути/ - 10% и Срок за възстановяване на нанесените щети, настъпили в резултат на неизпълнение на служебните задължения на охранителя /в работни дни/ - 15%. От така обявените показатели за изпълнение на поръчката се установява, че отговорността и гаранциите за покриване на щети е пряко относим към качественото изпълнение на предмета на поръчката, а не към предлаганата цена. Поради това не попада в обхвата на чл. 72, ал., ЗОП и съответно не подлежи на изясняване и обясняване чрез представяне на писмена обосновка. Като е провела такава процедура, конкурсната комисия е допуснала нарушение. Същото обаче е лесно отстранимо по пътя на игнориране на действията, извършени от помощния орган по изискване на обосновка и разглеждането й и съответно на представянето й от участника. Отстраняването на нарушението по никакъв начин не оказва влияние върху обявените условия и провеждането й. Поради това не съставлява годно правно основание за прекратяване на процедурата в хипотезата, уредена в чл. 110, ал. 1, т. 5 от закона. Още по-малко основание за прекратяване на процедурата е посоченото от възложителя неспазване от страна на помощния орган на определения му със заповедта за назначаване срок за изготвяне и представяне на доклад. Изложените в тази връзка съображения от КЗК са обосновани. Просрочието от конкурсната комисия с два месеца съставлява основание за служебна отговорност, но е отстранимо чрез удължаване на срока за работата й и то без да се повлияят условията за откриването и провеждането й. Ето защо актът на възложителя за прекратяване на процедурата е незаконосъобразен. Като го е отменила, КЗК е постановила правилно решение, което следва да се остави в сила. С оглед изхода на делото и направеното и доказано искане от процесуалния представител на ответната страна за присъждане на разноски, касационният жалбоподател следва да заплати сумата 1000 лева - адвокатско възнаграждение. Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение