Решение № 5172 от 24.4.2024 г. на ВАС по адм. д. № 11047/2023 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Програмата за трансгранично сътрудничество Интеррег Инструмент за предприсъединителна помощ (ИПП) България - Северна Македония 2014-2020 г. (Програмата), срещу Решение 171 от 27.09.2023 г. на Административен съд - Кюстендил по адм. дело 131/2023 г.

С обжалваното решение съдът е отменил Решение РД-02-14-418 от 03.04.2023 г. на ръководителя на УО, с което на Община Дупница е определена финансова корекция в размер 100 % от допустимите разходи по Договор за услуга РД-09-535 от 29.11.2019 г. с Модерни стратегии и знания ООД, за нередност за нарушение на чл. 61 и чл. 178, § 1 от Регламент (EC, Евратом) 2018/1046 на Европейския парламент и на Съвета от 18 юли 2018 година за финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза, за изменение на регламенти (ЕС) 1296/2013, (ЕС) 1301/2013, (ЕС) 1303/2013, (ЕС) 1304/2013,/ЕС) 1309/2013, (ЕС) 1316/2013, (EC) 223/2014 и (EC) 283/2014 и на Решение 541/2014/ЕС и за отмяна на Регламент (ЕС, Евратом) 966/2012 (Регламент 2018/1046) във връзка с т. 2.5.4 и 2.5.4.1 от Практическото ръководство за договорни процедури за външни дейности на Европейския съюз - PRAG (Версия 2019.0) и чл. 2, ал. 2 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г.), класифицирано като нередност по т. 1 от Приложение 2 към чл. 2, ал. 3 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и на процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата).

Касационният жалбоподател - ръководителят на Управляващия орган на Програмата за трансгранично сътрудничество Интеррег ИПП България - Северна Македония 2014-2020 г. , счита обжалваното решение за неправилно, поради наличие на основанията по чл. 209, т. 3 АПК.

Излага фактите по делото, като твърди, че в случая е налице опорочаване на безпристрастното и обективно упражняване на функциите на бенефициера по повод получените средства от ЕСИФ, поради причини свързани с икономически интерес, т.е. - налице е конфликт на интереси в нарушение на чл. 61 от Регламент 2018/1046.

Твърди, че в обжалвания административен акт са изследвани в достатъчна степен връзките на лицата и последствията от сключване на договор директно, без провеждане на състезателна процедура по възлагане. Описаната фактология доказва наличието на конфликт на интереси, изразяващо се в компроментиране на обективното и безпристрастно упражняване на функциите на финансовия участник при избора на изпълнител, поради наличие на икономически интерес за изпълнителя по процедурата.

Прави искане съдът да отмени обжалваното решение, като вместо него отхвърли подадената жалба. Претендира направените разноски за двете съдебни инстанции съгласно представен списък, като прави възражение за прекомерност на евентуално претендираните от касатора разноски.

Ответникът по касационната жалба Община Дупница, изразява становище за неоснователност на жалбата. Излага подробни възражения на релевираните от касатора доводи.

Прави искане решението да бъде оставено в сила. Претендира разноски за двете съдебни инстанции по представен списък.

Ответникът се представлява от адв. С. Чакмакова и адв. Е. Радева, Софийска адвокатска колегия.

Представителят на Върховната прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, Седмо отделение, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира касационната жалба за процесуално допустима.

Разгледана по същество, жалбата е основателна.

За да постанови обжалваното решение административният съд е приел от фактическа страна следното:

На 04.05.2018 г. Община Дупница е сключила Договор за услуга РД-09-752 на стойност 2 500 евро с ДДС с изпълнител Юропиън Дивелъпмънт Консултинг ЕООД, с предмет Изготвяне от формуляр за кандидатстване по проекта и приложенията към него . Договорът е сключен след отправяне на покана само до Юропиън Дивелъпмънт Консултинг ЕООД.

Изпълнението на услугата е прието на 11.05.2018 г. Управител и едноличен собственик на капитала на Юропиън Дивелъпмънт Консултинг ЕООД е А. Горанов, [заличен текст] на Е. Радева.

На 12.07.2019 г. между Министерството на регионалното развитие и благоустройството, и Община Куманово като водещ партньор е сключен Договор за субсидия РД-02-29-168 в рамките на проект СВ006.2.21.144 Обща история и култура - Мост отвъд границите , финансирани по Програма за трансгранично сътрудничество България - Северна Македония 2014-2020 г. В чл. 1, ал. 3 от договора е посочено, че водещият партньор поема задължението да реализира проекта в сътрудничество с партньор 2: Община Дупница.

На 30.08.2019 г. е изпратена покана до един кандидат от Община Дупница до А. Табакова за участие в обществена поръчка за : Изготвяне на тръжна документация по проект Обща история и култура мост отвъд границите , финансиран по Програмата.

На 20.09.2019 г. е сключен Договор за услуги РД-09-496, на стойност 2100,00 евро с ДДС с предмет: Изготвяне на тръжна документация по проект Обща история и култура мост отвъд границите , финансиран по Програмата. Видно от представената автобиография на А. Табакова, последната в периода 19.12.2018 г. 16.05.2019 г. е заемала длъжност експерт разработване на проекти в Национално сдружение Правна инициатива за открито управление . Председател на Управителния съвет на Национално сдружение Правна инициатива за открито управление е Е. Радева.

На 29.10.2019 г., за Дейност 7, е изпратена покана до един кандидат от Община Дупница до Модерни стратегии и знания ООД за участие в обществена поръчка за Популяризиране на наследството на стария градски начин на живот чрез съвременни технологии (създаване на Виртуален музей ) по проект Обща история и култура мост отвъд границите , финансиран по Програмата.

На 29.11.2019 г. е сключен Договор за услуги РД-09-535 с Модерни стратегии и знания ООД, на стойност 19 986,00 евро с ДДС. Бивш едноличен собственик на дружеството изпълнител (до 18.08.2015 г.) е Е. Радева. Един от двамата настоящи съдружници в дружеството изпълнител е К. Георгиева , която е участвала в изготвянето на Приложение Б3, като част от формуляра за кандидатстване, изготвен от Юропиън Дивелъпмънт Консултинг ЕООД.

На 23.01.2023 г. Община Дупница е уведомена за постъпило уведомление за нередност и предстоящо определяне на финансова корекция, като и е предоставена възможност за подаване на възражение.

На 15.03.2023 г. Община Дупница е представила възражение.

На 03.04.2023 г. с Решение РД-02-14-418 ръководителят на УО по Програмата, на основание чл. 73, ал. 1 и чл. 70, ал. 1, т. 1, вр. § 5, т. 4 ДР на ЗУСЕФСУ, е определил финансова корекция в размер на 100 % от допустимите разходи по Договор за услуга РД-09-535 от 29.11.2019 г. с Модерни стратегии и знания ООД, за нарушение на чл. 61 и чл. 178, § 1 от Регламент 2018/1046 и чл. 2, ал. 2 ЗУСЕФСУ, класифицирано като нередност по т. 1 от Приложение 2 към чл. 2, ал. 3 от Наредбата.

От фактическа страна органът е приел наличие на конфликт на интереси по смисъла на чл. 61 от Регламент 2018/1046, поради установена свързаност между лицата изготвили формуляра за кандидатстване по Програмата, лицето изготвило тръжната документация по поръчката и избрания изпълнител по договора за услуги.

По делото е представена Заповед РД-02-14-195 от 21.02.2023 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, с която издателят на оспорения акт е определен за УО на Програмата.

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила, но в нарушение на материалния закон.

Изложил е определението за нередност по член 2, т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) 1083/2006 на Съвета (Регламент 1303/2013).

Приел е, че страните не спорят и от доказателствата по делото се установява, че община Дупница е икономически оператор по смисъла на чл. 2, т. 37 от Регламент 1303/2013, тъй като участва в изпълнението на помощта от Европейските фондове за споделено управление (ЕФСУ). В качеството на икономически субект, страна по договора за субсидия по Програмата, Общината е осъществила действия по възлагане на обществени поръчки за разходване на безвъзмездното финансиране от ЕФСУ. Поради това съдът е приел, че е налице е първият елемент от определението за нередност в Съюзното право.

Счел е, че спорът е относно наличието на втория елемент от определението за нередност по Регламент 1303/2013, т.е. дали има нарушение на чл. 70, ал. 1, т. 1 ЗУСЕФСУ, който препраща към чл. 61 от Регламент 2018/1046.

Приел е, че по отношение на "Модерни стратегии и знания" ООД и "Юропиън Дивелъпмънт Консултинг" ЕООД, към 29.11.2019 г. съществува икономическа връзка и личен интерес. Тези обвързаности, според съда, органът не е обосновал спрямо дефиницията по чл. 61, § 3 от Регламент 2018/1046, т. к. не е формирал мотиви защо приема, че отношенията между посочените лица са толкова значителни, че са повлияли върху безпристрастното и обективно упражняване на функциите на общината като възложител по договора за услуги от 29.11.2019 г.

Счел е, че към 29.11.2019 г. по отношение на изпълнителя "Модерни стратегии и знания" ООД липсва твърдяната от органа семейна и емоционална връзка между А. Горанов и [заличен текст] Е. Радева, т. к. Радева е била собственик на посоченото дружество до 18.08.2015 г., което е далеч преди стартиране на процедурата по финансиране на средства от ЕС.

По отношение на "Модерни стратегии и знания" ООД и А. Табакова към 29.11.2019 г., първоинстанционният съд е намерил, че липсва интерес по смисъла на чл. 61, § 3 от Регламент 2018/1046, т. к. лицето е изготвило тръжната документация за проведения търг, но не е измежду лицата, свързани с изпълнителя "Модерни стратегии и знания" ООД.

Връзката между А. Табакова и "Юропиън Дивелъпмънт Консултинг" ЕООД, според съда, не отразява интерес по см. на чл. 61, § 3 от Регламент 2018/1046. Приобщените по преписката трудов договор, трудова книжка и автобиография, установят, че работата на Табакова като служител в дружеството с управител А. Горанов е след сключването и изпълнението на договора с "Юропиън Дивелъпмънт Консултинг" ЕООД от 04.05.2018 г. (през периода 04.09.2018 г. 08.10.2018 г.).

Въз основа на горното съдът е направил извод за незаконосъобразност на оспорения акт и го е отменил.

Решението е неправилно.

Правната рамка за инструментите на Съюза за финансиране на външната дейност, включително Инструментът за предприсъединителна помощ (ИПП II), се съдържа в Регламент (ЕС) 231/2014 на Европейския парламент и на Съвета от 11 март 2014 година за създаване на Инструмент за предприсъединителна помощ (ИПП II).

Предвид необходимостта от допълнителни конкретни правила е приет Регламент за изпълнение (ЕС) 447/2014 на Комисията от 2 май 2014 година относно специфичните правила за изпълнение на Регламент (ЕС) 231/2014 на Европейския парламент и на Съвета за създаване на Инструмент за предприсъединителна помощ (ИПП II).

Съгласно чл. 37, параграф 1 от Регламент 447/2014, по отношение на функциите на управляващия орган се прилагат член 125 от Регламент (ЕС) 1303/2013 и член 23, параграфи 1, 2, 4 и 5 от Регламент (ЕС) 1299/2013.

С одобрената от Европейската комисия Програма за трансгранично сътрудничество "ИНТЕРРЕГ ИПП България Северна Македония CCI 2014 TC16 I5 CB006" са определени приоритетите за сътрудничество между Република България и Република Северна Македония за програмен период 2014 2020.

Основните правила за изпълнението на Програмата са определени с Меморандум за изпълнение на Програма за трансгранично сътрудничество "ИНТЕРРЕГ ИПП България Северна Македония CCI 2014 TC16 I5 CB006" между правителството на Република България и правителството на Република Северна Македония, ратифициран със закон, приет от 43-то НС на 27.05.2016 г. ДВ, бр. 44 от 2016 г., издаден от Министерството на регионалното развитие и благоустройството, обн., ДВ, бр. 101 от 19.12.2017 г., в сила от 24.11.2017 г. (Меморандума).

В чл. 3, ал. 3 и 6 от Меморандума са дадени дефиниции на понятията бенефициер и нередност. Съгласно ал. 3 от посочения член, Бенефициер/Партньор по проект е институция/организация, участваща в изпълнението на дейности по проекти, допустими за финансиране със средства от Европейския съюз. Видно от чл. 20, ал. 2 от Меморандума УО следва да гарантира, че всяка сума, платена в резултат на нередност, се възстановява от водещия бенефициер. В случай, че водещият бенефициер не успее да осигури възстановяване на средствата от другите бенефициери или ако УО не успее да възстанови средствата от водещия бенефициер, то държавата участничка, на територията на която се намира съответният бенефициер, следва да възстанови на УО неправомерно платените на този бенефициер средства в рамките на една година от датата на регистриране на нередността.

Безспорно е, както е посочено и в обжалваното решение, че фактическият състав на нередността дефиниран в член 2, т. 36 от Регламент 1303/2013, приложим за процесния програмен период, съдържа три кумулативни елемента: 1.) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; 2.) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на свързаното с него национално право; 3.) и което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.

Разпоредбата на чл. 6 ЗУСЕФСУ предвижда управлението на средствата от ЕФСУ, предоставени по програми за европейско териториално сътрудничество, да се осъществява съгласно приложимите за тях право на Европейския съюз и международни договори, ратифицирани, обнародвани и влезли в сила за Република България. В съответствие с §5, т. 4 ДР ЗУСЕФСУ, доколкото друго не е предвидено в приложимото за тях европейско законодателство и в сключените между държавите договори, ратифицирани, обнародвани и влезли в сила за Република България, този закон се прилага и за финансовата подкрепа по програмите за европейско териториално сътрудничество, както следва: органите за управление и Националните органи осъществяват правомощия по администрирането на нередности и извършването на финансови корекции по реда на глава пета, раздел III; при извършване на финансови корекции органите за управление и Националните органи прилагат категориите нередности и минималните и максималните стойности на процентните показатели, определени в този закон и с акта по чл. 70, ал. 2.

Съгласно чл. 70, ал. 1, т. 1 ЗУСЕФСУ, финансова подкрепа със средства от ЕФСУ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция, когато по отношение на бенефициера е налице конфликт на интереси по смисъла на чл. 61 от Регламент (ЕС) 2018/1046.

Понятието бенефициер е дефинирано в член 2, т. 10 от Регламент 1303/2013 и означава публична или частна организация, и само за целите на Регламента за ЕЗФРСР и Регламента за ЕФМДР физическо лице, които отговарят за започването или за започването и изпълнението на операции; и в контекста на схемите за държавни помощи съгласно определението в точка 13 от настоящия член организация, която получава помощта; и в контекста на финансовите инструменти по втора част, дял IV от настоящия регламент организацията, която прилага финансовия инструмент или фонда на фондове, ако е уместно.

Съдът е приел, че е налице първият елемент от определението за нередност и спорът по делото е относно наличието на втория елемент на фактическия състав на нередността нарушение на правото на Европейския съюз или на свързаното с него национално право.

Въз основа на приетите по делото доказателства изводът за наличие на първия елемент от определението за нередност се явява неправилен.

Сключеният на 12.07.2019 г. между Министерството на регионалното развитие и благоустройството и Община Куманово, като водещ партньор, Договор за субсидия РД-02-29-168 в рамките на проект СВ006.2.21.144 Обща история и култура - Мост отвъд границите , финансирани по Програма за трансгранично сътрудничество България - Северна Македония 2014-2020 г., е подписан само от УО и водещия партньор. В чл. 1, ал. 3 от договора е посочено единствено, че водещият партньор поема задължението да реализира проекта в сътрудничество с партньор 2: Община Дупница. Съгласно чл. 10, ал. 1 от договора за субсидия, водещият партньор гарантира, че има право да представлява всички партньори, а съгласно ал. 2 водещият партньор определя договореностите за своите отношения с партньорите, участващи в операцията, в Споразумение за партньорство по проекта (Приложение 2), включващо, наред с другото, разпоредби, гарантиращи доброто управление на средствата, разпределени за операцията, включително договореностите за възстановяване на неправомерно платените суми. Видно от чл. 10, ал. 4, т. 4 водещият партньор осигурява изпълнението на цялата операция и трябва да прехвърли съответната бюджетна сума на партньорите, участващи в операцията, съгласно Споразумението за партньорство по проекта (Приложение 2) и проверените разходи. В чл. 16, ал. 6 от договора е регламентирано, че в случай на допусната нередност водещият партньор е отговорен за възстановяване на цялата сума на УО (включително начислената лихва, ако има такава), дори ако нередността е извършена от един от партньорите. За нередностите, извършени от партньор, водещият партньор има право да изиска тези суми на отговорния партньор, за да ги плати на УО. Съгласно ал. 8 от посочената разпоредба, ако водещият партньор не успее да възстанови неправомерно платените пари от партньора/ите, той ще информира УО и ще изпрати всички необходими документи, за да може УО да предприеме всички необходими мерки, предвидени от действащото законодателство. Видно от чл. 24, ал. 3 от договора водещият партньор предоставя копие от договора и неговите приложения на всеки партньор. В ал. 4 от посочената разпоредба са изброени приложенията към договора, сред които Споразумението за партньорство по проекта (Приложение 2).

От цитираното по-горе съдържание на договора за субсидия, не може да се направи безспорен извод, че Община Дупница, посочена в договора за субсидия като партньор, но не и страна по него, попада в понятието бенефициер по смисъла на чл. 2, т. 10 от Регламент 1303/2013, съответно, че притежава качеството на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове и е правен субект, който е допустим адресат на акт за определяне на финансова корекция.

С Разпореждане 448 от 02.05.2023 г. по адм. дело 131/2023 г. първоинстанционният съд е указал на ръководителя на УО на Програмата да представи конкретно посочени документи, в превод на български език. С Определение 251 от 06.06.2023 г. съдът е разпределил доказателствената тежест между страните, но не е дал указания на ответника, че от представените от него по делото доказателства не може да се установи по безспорен начин наличието на първия кумулативен елемент от фактическия състав на нередността, дефиниран в член 2, т. 36 от Регламент 1303/2013, а именно качеството на Община Дупница на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, включително, че по делото не са представени приложенията към Договора за субсидия РД-02-29-168 от 12.07.2019 г., сред които Споразумение за партньорство по проекта, явяващо се Приложение 2, както и проектното предложение на Община Дупница. По делото не са представени и условията на Програмата, които към настоящия момент не са публичнодостъпни.

Установяването на посоченото обстоятелство е елемент от материалната законосъобразност на обжалвания административен акт. В тежест на административния орган, като издател на акта е било да го установи, тъй като въз основа на него е определена финансова корекция на Община Дупница. За посоченото, предвид разпоредбата на чл. 171, ал. 4 АПК, съдът е следвало да му даде конкретни указания. Задължението на съда за даване на указания следва от спазване принципа на служебното начало в административния процес и от разпоредбата на чл. 171, ал. 4 АПК, задължаваща го да указва на страните, че за някои обстоятелства от значение за делото същите не сочат доказателства. В случая АС - Кюстендил не е изпълнил задължението си по чл. 171, ал. 4 АПК, с което е допуснал съществено нарушение на съдопроизводствените правила. При наличните по делото доказателства, направеният с решението извод за наличие на първия елемент от фактическия състав на нередността се явява неправилен.

Предвид изложените съображения обжалваното решение следва да бъде отменено, поради допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Делото следва да бъде върнато за ново разглеждане от друг състав на АС Кюстендил, съобразно дадените по-горе указания.

При новото разглеждане на делото съдът следва да отчете и обстоятелството, че с Определение 1904 от 21.09.2023 г. на Административен съд София-област по адм. дело 666/2023 г., е отправено преюдициално запитване до Съда на Европейския съюз (СЕС) със следните въпроси:

1. В хипотеза на трансгранично сътрудничество между държава членка и бенефициер по Инструмента за предприсъединителна помощ за периода от 2014 до 2020 г. ("ИПП II") като това в главното производство, допуска ли чл. 40 от Регламент за изпълнение (ЕС) 447/2014 НА КОМИСИЯТА от 2 май 2014 година относно специфичните правила за изпълнение на Регламент (ЕС) 231/2014 на Европейския парламент и на Съвета за създаване на Инструмент за предприсъединителна помощ (ИПП II) определянето на финансова корекция в тежест на икономически оператор, за който се твърди, че е извършител на нарушението, съставляващо нередност, но не е водещият бенефициер, поел отговорността да гарантира изпълнението на цялата операция?

1. Ако отговорът на първия въпрос е положителен, гарантирано ли е в тази хипотеза от чл. 41 и чл. 47 от Хартата на основните права на Европейския съюз правото на водещия бенефициер да участва в процедурата по определяне на финансова корекция, както и в съдебното производство по оспорване на този административен акт, независимо от местонахождението му спрямо отговорния съгласно съответната програмата за трансгранично сътрудничество за прилагането на финансови корекции орган, и допускат ли посочените разпоредби ограничения на тези възможности за процесуална активност, каквито предвижда практиката на националните съдилища по главното производство?

По така отправеното преюдициално запитване е образувано дело С-620/2023 г. на СЕС, което е висящо.

При действието на чл. 226, ал. 3 АПК въпросът за разноските пред настоящата инстанция следва да се реши от първоинстанционния съд при новото разглеждане на делото.

По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, пр. 2 АПК вр. с чл. 222, ал. 2, т. 1 АПК, Върховният административен съд, Седмо отделение,