Решение № 3864 от 10.4.2025 г. на ВАС по адм. д. № 11609/2024 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. чл. 73, ал. 4, вр. чл. 27, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ).

Образувано е по две касационни жалби, както следва:

Касационна жалба, подадена от на ръководителя на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020 (ОПРР) чрез представител по пълномощие главен юрисконсулт Л. Любенов, против Решение 14662/13.08.2024 год., постановено по адм. дело 9979/2023 год. по описа на Административен съд - София-град, в частта с която е отменено Решение РД-02-36-1085/27.09.2023 год. на РУО на ОПРР, с което на бенефициера Столична община е определена финансова корекция представляваща 25% от безвъзмездната финансова помощ по договор РИЛ21-ДГ55-14 от 29.11.2021 год. с изпълнител Смарт Бизнес Къмпани ЕООД за нарушение, описано в т.3. от решението, представляващо незаконосъобразно избран изпълнител.

Заявено е твърдение, че решението в оспорената част е неправилно поради нарушение на материалния закон и необоснованост основания за отмяна по чл. 209, т. 3 от АПК. Оспорва се извода на съда, че не е налице нарушение на чл. 107, т. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Сочи, че е приложил правилната правна норма, като е изследвал всички факти и обстоятелства имащи отношение към казуса. Твърди, че видно от приложените от избрания изпълнител документи, същият не доказва извършени дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, съобразно поставените от възложителя условия за изпълнена минимум една доставка, съдържаща едновременно различни артикули и то в определен брой. Посочва, че участникът не е отговарял на изискванията на възложителя още при подаване на Единен европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП), а комисията не е констатирала несъответствието, не е изискала доказателства и не е допуснала офертата до оценка. Обосновал е, че избраният изпълнител не е доказал изпълнението на сходна доставка, поради което офертата му не отговаря на минималните изисквания на възложителя. С оглед горното, касаторът счита, че правилно органът е установил нарушение, което прави противния извод на съда неправилен.

В съответствие с така развитите аргументи е формулирано искане за отмяна на съдебното решение в обжалваната част, а по същество и решаване на спора с отхвърляне на жалбата на Столична община. Заявено е искане за присъждане на разноски за две инстанции, включващи юрисконсултско възнаграждение, както и държавна такса за образуване на касационното производство. Прави се възражение за прекомерност на евентуално претендирано от другата страна адвокатско или юрисконсултско възнаграждение над минималните размери. В съдебно заседание, касаторът РУО на ОПРР не се явява и не се представлява.

Ответникът по касационната жалба на РУО на ОПРР Столична община, чрез представител по пълномощие адв. С. Костов от Софийска адвокатска колегия, представя писмен отговор на касационната жалба, в който излага становище за нейната неоснователност. Формулира искане за оставяне в сила на съдебното решение. Претендира присъждане на разноски. В съдебно заседание ответникът Столична община се представлява от адв. И. Костов от Софийска адвокатска колегия, който поддържа заявените в касационната жалба възражения и искания.

Против Решение 14662/13.08.2024 год., постановено по адм. дело 9979/2023 год. по описа на Административен съд София-град, е постъпила и касационна жалба от Столична община, представлявана от кмета В. Терзиев, чрез представителя по пълномощие адв. С. Костов от Софийска адвокатска колегия, в частта, с която е отхвърлена жалбата на Столична община срещу Решение РД-02-36-1085/27.09.2023 год. на РУО на ОПРР, с което е определена финансова корекция в размер на 25% от безвъзмездната финансова помощ по договор РИЛ21-ДГ55-14 от 29.11.2021 год. с изпълнител Смарт Бизнес Къмпани ЕООД за нарушенията, описани в т. 1 и т. 2. от решението, представляващи незаконосъобразно неразделяне на поръчката на обособени позиции и ограничителен критерий за подбор.

По това оспорване е образувано адм. дело 11610/2024 год. по описа на Върховния административен съд, Седмо отделение, като с Определение 13458/11.12.2024 год., адм. дело 11610/2024 год. е съединено с адм. дело 11609/2024 год. по описа на ВАС, Седмо отделение, за общо разглеждане на постъпилите касационни жалби на РУО на ОПРР и Столична община в настоящото производство, и производството по адм. дело 11610/2024 год. на ВАС е прекратено.

Касационният жалбоподател Столична община заявява твърдение, че решението на Административен съд София-град в обжалваната част е неправилно поради нарушение на материалния закон и необоснованост основания за отмяна по чл. 209, т. 3 от АПК. Според касатора, съдът неправилно е приел, че са налице нередности по т. 3 от Раздел I от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (загл. на Наредбата изм. ДВ, бр. 59 от 2024 год.), (Наредба за посочване на нередности), във връзка с нарушението на чл. 46, ал. 1, във вр. с чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Сочи, като неправилни изводите на съда, че възложителят е следвало да раздели поръчката на обособени позиции. Посочва относима според него практика на ВАС, като твърди, че изводът на съда е в противоречие със същата. Обосновава, че първоначално поръчката е била разделена на две позиции, като първата Доставка на мебели е възложена, а втората Доставка на електроуреди и техника е прекратена. Твърди, че по същество предметът на процесната поръчка е доставка на техника (черна и бяла), като характеристиките на пазара на черна и бяла техника не предполагат разделянето на поръчката. Според касатора, поръчката е със сравнително малък обем и прогнозна стойност и всеки един икономически оператор на пазара на бяла и черна техника би могъл да изпълни подобна доставка. Обосновава, че с оглед на обема на доставката и видовете стоки, предмет на тази доставка, за възложителя съществува интерес да я възложи на един доставчик и с оглед улесняването на контрола върху доставката. Касаторът счита, че административният орган не е мотивирал каквато и да е било реална или потенциална вреда от неразделянето на поръчката и с какво неразделянето й увеличава необосновано административната и финансова тежест върху потенциалните участници. По отношение на нередността по т. 11, б. б от Раздел I от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, във връзка с нарушението на чл. 59, ал. 2, във вр. с чл. 2, ал. 2 от ЗОП сочи, че констатацията на административния орган, възприета и от първоинстанционния съд се основава на неправилно тълкуване на критерия за подбор, формулиран в раздел III.1.3 от обявлението, както и т.5.3.1 от Документацията за участие. Обосновава, че от формулировката на изискването не следва, че съответната доставка трябва да съдържа едновременно доставка на петте вида стоки, посочени в изискването. В подкрепа на това сочи, че двама от участниците са декларирали опита си с повече от една изпълнени доставки, което е прието от комисията на възложителя. Твърди, че няма пречка възложителят да изиска предходно осъществяване на дейности за доказване на опит, които не са в същия обем като този на конкретната поръчка. Заявено е твърдение, че не е налице посоченото от органа нарушение.

В съответствие с така развитите твърдения и аргументи е формулирано искане за отмяна на съдебното решение в обжалваната част. Претендира се присъждането на разноски за двете съдебни инстанции. В съдебно заседание, касаторът Столична община, представлявана от кмета В. Терзиев, чрез представителя по пълномощие адв. И. Костов от Софийска адвокатска колегия, поддържа доводите, обективирани в касационната жалба. Заявява оспорване на касационната жалба на ответния административен орган. Формулира искане за отмяна на съдебното решение в оспорената му част и присъждане на разноски по представен списък.

По така подадената касационна жалба е постъпил отговор от ответника ръководителя на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020 год. (ОПРР), в който са оспорени доводите на касационния жалбоподател и е формулирано искане за отхвърляне на жалбата и оставяне в сила на съдебното решение в оспорената от Столична община част. Претендира се присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Прави възражение за прекомерност на евентуално претендирани от другата страна разноски над минималния размер.

Представителят на Върховната касационна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба на РУО на ОПРР. Счита, че не са налице сочените от жалбоподателя касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, поради което предлага решението в оспорената част, като правилно да остане в сила. По отношение касационната жалба на Столична община, представителят на Върховната касационна прокуратура в съдебно заседание дава заключение за основателност на касационната жалба.

Върховният административен съд, състав на седмо отделение, като провери обжалваното решение в рамките на правомощията си по чл. 218 от АПК, съобрази доводите на страните и доказателствата по делото, намира, че касационните жалби са подадени от лица с правен интерес, срещу подлежащ на оспорване съдебен акт, в законоустановения срок и съответстват на изискванията за форма и съдържание, поради което се явяват процесуално допустими за разглеждане. Разгледани по същество, настоящият състав намира касационните жалби за неоснователни. Мотивите в подкрепа на този правен извод са следните:

С оспореното решение, състав на Административен съд - София-град е отменил по жалбата на Столична община решение РД-02-36-1085/27.09.2023 год. на Ръководителя на Управляващия орган на ОПРР 2014 - 2020 в частта му по т. 3, с която е установено нарушение на чл. 107. т. 1 и чл. 112, ал. 2, т. 3, във вр. с чл. 64, ал. 1, т. 2 от ЗОП и определена финансова корекция в размер на 25% върху допустимите разходи по договор РИЛ21-ДГ55-14 от 29.11.2021 год. с изпълнител Смарт Бизнес Къмпани ЕООД. Със съдебният акт е отхвърлена жалбата на Столична община срещу решение РД-02-36-1085/27.09.2023 год. на РУО на ОПРР 2014 - 2020 в останалата част. В съответствие с този правен резултат, на МРРБ са присъдени и разноски в размер на 100 лв. и на Столична община са присъдени разноски в размер на 500 лв.

При постановяване на този правен резултат, решаващият съд е приел за установено от фактическа страна следното:

Столична община е бенефициер по Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ РД-02-37-1/04.01.2021 год. по ОПРР 2014-2020, процедура на директно предоставяне BG16RFOP001-1.001 Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020 София, част от процедура BG16RFOP001-1.001-039 Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020, приоритетна ос 1 Устойчиво и интегрирано градско развитие за изпълнението на проект BG16RFOP001-1.001-0005 Основен ремонт (реконструкция) на Център за временно настаняване Света София, сключен с Министерство на регионалното развитие и благоустройството, в качеството му на Управляващ орган.

В изпълнение на така сключения договор, с Решение РИЛ21-РД93-9 от 18.08.2021 год., публикувано в РОП на АОП под 01257-2021-0009 е обявена открита процедура за възлагане на обществена поръчка с наименование Доставка и монтаж на електроуреди и техника за нуждите на Център за временно настаняване Света София. В резултат на проведената процедура, възложителят Столична община е сключил договор РИЛ21-ДГ55-14 от 29.11.2021 год. със спечелилият участник Смарт Бизнес Къмпани ЕООД с обща стойност на договора 24 126,72 лева без ДДС или 28 952,06 лева с включен ДДС.

След извършен последващ контрол за законосъобразност на проведената процедура за възлагане на обществените поръчки, в УО на ОПРР е получен сигнал за нередност, регистриран под 2258. В сигнала са се съдържали данни за установени нарушения с финансов ефект както следва:

1. Незаконосъобразно неразделяне на поръчката на обособени позиции - нарушение на чл. 46, ал. 1 от ЗОП във вр. чл. 2, ал. 2 от ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 3 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за която е предвидено определянето на финансова корекция в размер на 5%.

Административният орган е установил, че процедурата не е разделена на обособени позиции, като възложителят е изложил мотиви, които органът приема, че не обосновават неразделяне на предмета на поръчката на позиции. Сочи, че същите реферират към предходно възлагане, в което възложителят не е излагал мотиви, поради което препращането по този начин е необосновано. Излага се, че видно от техническата спецификация в предмета на поръчката е включена доставка на електроуреди, както и на компютри и периферия, като трите вида стоки са различни и се доставят от различни икономически оператори. Според административния орган, неразделянето на поръчката на обособени позиции е в нарушение на чл. 2 от ЗОП и има разубеждаващ ефект спрямо потенциалните участници. В предмета на поръчката е предвидена доставка на различни по своята същност стоки и обединяването им се явява ограничително. Групирането на всички разнородни стоки в една поръчка води до значително и необосновано ограничаване на кръга на заинтересованите участници и възпрепятствало потенциални изпълнители да участват в процедурата само по отношение на някоя от отделните категории стоки. По обществената поръчка са подадени само 3 оферти, поради което е налице вероятността неразделянето на обособени позиции да е осуетило възможността за подаване на оферти от други потенциално заинтересовани икономически оператори. В случая неоснователното неразделяне на обществената поръчка на обособени позиции е осуетило възможността за избор на най-изгодната оферта. С оглед на това, в сигнала е обоснован извод, че е налице нарушение.

1. Ограничителен критерий за подбор - нарушение на чл. 59, ал. 2, във вр. с чл. 2, ал. 2 от ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за която е предвидено определянето на финансова корекция в размер на 5%.

Административният орган е установил, че възложителят е поставил минимално изискване кандидатът да притежава опит в изпълнението на дейности с предмет и обем идентични или сходни с тези на поръчката, като е посочено, че Под дейности с идентичен или сходен предмет и обем се разбира: доставка на електроуреди и техника, включваща доставка на минимум: готварски печки 4 бр., хладилници 4 бр., перални 4бр., монитори 10 бр., стационарни компютри 10 бр. Административният орган е приел, че този критерий е ограничителен. Според административният орган, в случая възложителят е поставил минимално изискване кандидатът да има изпълнени доставки, което е идентично или сходно с предмета и обема на поръчката, но при конкретизация на изискването е дал указания, че ще приеме за сходни само доставките на готварски печки, хладилници, перални, монитори, стационарни компютри. Кръгът на икономическите оператори, извършващи доставки на отделните видове стоки е различен магазини за бяла техника и магазини за офис техника. В случая няма нормативни условия, според които доставчиците да извършват продажба и на двата вида стоки, поради което така заложеното условие е ограничаващо. В резултат на това възложителят необосновано е ограничил участието на потенциални изпълнители, защото и сходни дейности по вид, обем и сложност напр. само доставка на печки, или само на хладилници, или само на компютри, могат да дадат гаранция за исканото качество, като същевременно дадат възможност на възможно най-много стопански субекти да вземат участие в поръчката. Така формулираното изискване органът е заключил, че е ограничително и оказващо възпиращ ефект върху потенциалните участници. Следователно е налице нарушение, което ограничава конкуренцията.

1. Незаконосъобразно избран изпълнител - нарушение на чл. 107, т. 1 и чл. 112, ал. 2, т. 3 във вр. с чл. 64, ал. 1, т. 2 от ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за която е предвидено определянето на финансова корекция в размер на 25%.

Административният орган е установил, че преди сключване на договора участникът, определен за изпълнител, е представил документи за липсата на обстоятелствата по чл. 54, ал. 1 и чл. 55, ал. 1 от ЗОП, доказателства за съответствие с критериите за подбор и документ за внесена гаранция за изпълнение. При преглед документите за съответствието с поставените критерии за подбор се установява, че същите не удостоверяват наличието на изискуемия опит за сходни дейности. Съгласно обявлението възложителя изисква участникът да е изпълнил минимум една дейност през последните три години, считано от датата на подаване на офертата, чиито предмет и обем е идентичен или сходен с тези на поръчката. Административният орган приема, че по реда на чл. 112 от ЗОП, във вр. с чл. 64, ал. 1, т. 2 от ЗОП е представен списък на услугите с деклариране на стойностите, датите и получателите, като са декларирани и на етапа на кандидатстване в представения към офертата ЕЕДОП. Преди сключване на договора участникът не е представил доказателства, които да доказват извършената услуга. Представените от страна на участника документи не съдържат данни и информация в конкретика за извършените доставки от страна на участника, избран за изпълнител, съгласно изискването за сходен опит. Представените документи установяват наличието на сключен договор и извършена доставка на техника и оборудване, но не удостоверяват вида и боя на доставената техника/оборудване, за да се приеме за доказано съответствието с поставения критерий за подбор. Според административният орган не са представени документи, които установяват съответствие с поставените критерии за подбор.

С оглед така заявените в сигнала твърдения, до бенефициера Столична община е изпратено писмо с рег. 99-00-6-497/11.09.2023 год., с което е уведомен за сигнала за нередност, първоначалното становище на УО на ОПРР относно допуснатите нарушения и квалифицирането им като нередности и определения размер на финансова корекция. В писмото е указана и възможността за бенефициера по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, в двуседмичен срок да представи своите писмени възражения по констатациите и предвидената финансова корекция за тях, както и да ангажира допълнителни писмени доказателства. Във връзка с предоставената възможност, Столична община е депозирала пред РУО на ОПРР възражение с рег. BG16RFOP001-1.001-0005-C02-M084 от 29.05.2023 год., в което е оспорила твърдяните от административния орган нарушения, които са квалифицирани като нередности, като е заявено и възражение против налагането на финансова корекция във връзка с проведената обществена поръчка.

Като е приел депозираното възражение за неоснователно, РУО на ОПРР е постановил Решение РД-02-36-1085/27.09.2023 год., с което е приключен сигнал за нередност с рег. 2258 и е определена финансова корекция в размер на 25% от стойността на разходите, признати от УО на ОПРР за допустими за финансиране по ОПРР 2014-2020 год., представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ по договор РИЛ21-ДГ55-14 от 29.11.2021 год. с изпълнител Смарт Бизнес Къмпани ЕООД на стойност 24 126,72 лева без ДДС. В мотивите на постановеното решение, административният орган е възприел фактическите обстоятелства описани в т. 1, т. 2 и т. 3 от постъпилия сигнал, в съответствие с което е приел наличието на допуснати нарушения, както следва:

по т. I нарушение на чл. 46, ал. 1, във вр. с чл. 2, ал. 2 от ЗОП.

по т. II нарушение на чл. 59, ал. 2, във вр. с чл. 2, ал. 2 от ЗОП.

по т. III - нарушение на чл. 107, т. 1 и чл. 112, ал. 2, т. 3, във вр. с чл. 64, ал. 1, т. 2.

Нарушението по т. I е квалифицирано като нередност по т. 3 от Раздел I Липса на обосновка за неразделяне на предмета на поръчката на обособени позиции от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. За така квалифицираната нередност е предвидена финансова корекция в размер на 5%. Нарушението по т. II е квалифицирано като нередност по т. 11 от Раздел I към Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности Използване на: критерии за подбор, критерии за възлагане или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците, б. б случаите, при които са приложени дискриминационни критерии/условия/специфики, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор. За така квалифицираната нередност е предвидена финансова корекция в размер на 5%. Нарушението по т. III е квалифицирано като нередност по т. 14 от Раздел II към Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности Критериите за подбор или техническите спецификации са променени след отварянето на офертите или са приложени неправилно. За така квалифицираната нередност е предвидена финансова корекция в размер на 25%.

На основание чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности, органът е определил обща финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи по сключения договор със Смарт Бизнес Къмпани ЕООД.

Недоволен от така постановения административен акт, бенефициерът Столична община е оспорил същия пред Административен съд София-град.

При така установените фактически обстоятелства, от правна страна първоинстанционният съд е приел, че административният акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила.

По отношение на материалната законосъобразност на оспорения административен акт, съдът е приел, че решението в частта по т. 1 е издадено в съответствие с приложимите материалноправни разпоредби и целта на закона. Съдът е приел, че в процесния случай съгласно техническата спецификация, предметът на процесната обществена поръчката включва доставки на различни типове артикули: бяла техника/кухненско оборудване, напр. хладилник с фризер, микровълнова фурна, пералня, сушилня, кафемашина и т.н.; компютърна техника и оборудване - напр. стационарен компютър, монитор, мишка, клавиатура и т.н.; лазерен принтер; както и черна техника и оборудване - телевизор и ТВ стойка. Съдът споделя извода на УО, че тези артикули не се предлагат като съвкупност от един доставчик, а от различни икономически оператори. Необходим бил много широк периметър на дейност на съответното предприятие, за да може същото да отговори на изискванията на възложителя, бидейки в състояние да изпълни предмета на поръчката, включващ доставка на толкова същностно различаващи се артикули. Групирането на доставката на всички стоки в една поръчка в случая било ограничително, тъй като предполагало обединяване на различни субекти при подаване на офертата или ползване на доставки от трети лица. Обединяването в рамките на предмета на една обществена поръчка, без разделянето на обособени позиции на доставките, безспорно ограничавало конкуренцията, защото поставяло пред участниците изискване за изпълнение в рамките на една поръчка на разнородни дейности по доставки, за които съществува обективна възможност за разделянето им на обособени позиции с цел неограничаване на конкуренцията. Предвид изложеното съдът е споделил извода на административния орган, че заложеното в решението на възложителя неразделяне на поръчката не доказват спазване на разпоредбата на чл. 46, ал. 1 от ЗОП, тъй като възложителят не е посочил основателни причини, поради които е нецелесъобразно разделянето на поръчката на обособени позиции. В конкретния случай липсвали заложени от възложителя специфични условия, които да касаят техническите спецификации. В допълнение е посочил, че следва да се имат предвид, че разпоредбата на чл. 46, ал. 1 от ЗОП транспонира в националното законодателство разпоредбата на член 46, параграф 1 от Директива 2014/24/ЕС, като наличието на обособени позиции, както и техните предмет, обем и прогнозна стойност пряко влияят на конкуренцията, както на краткосрочната (тази в момента), така и на дългосрочната, тъй като позволява навлизането на нови икономически оператори. Съдът е обосновал, че разделянето на една поръчка на обособени позиции е обвързано в значителна степен от характеристиките на съответния пазар и от предмета на поръчката. Обосновал е, че относими конкретни характеристики на предмета на поръчката в случаите на доставка биха могли да бъдат различните дистрибуционни канали на съответните стоки, както и самите характеристики на стоките, които предопределят тяхна специфика от гледна точка на потребностите, които задоволяват - дали това са стоки за ежедневна, обичайна употреба, или стоки, които имат ограничено приложение и с оглед на това предполагат по-малко на брой и/или по-малки като размер производители и грешките при вземане на решение относно разделянето или не на предмета на поръчката на обособени позиции имат сериозни последици като липса на конкуренция, неефективни от гледна точка на качеството и на разхода резултати, липса на насърчаване на малките и средни предприятия, както дори и поведение на икономически оператори, което цели незаконно сътрудничество с цел получаване на предимство. В съответствие с тези мотиви, съдът е обосновал, че в частта по т. 1 от решението нарушението е доказано и определената финансова корекция е законосъобразна.

По отношение на второто установеното нарушение - ограничителен критерий за подбор, съдът е приел, че при определяне на понятието сходни в предмета на поръчката, възложителят посредством изричното посочване на определен брой стоки, необосновано е ограничил възможността на заинтересовани лица за участие в процесната обществена поръчка. Понятието идентичен било различно по смисъл и съдържание с понятието сходен, т.е. те имат различно значение. Възложителят под понятието сходни дейности бил посочил идентични такива и в този смисъл е приел за правилен изводът на органа, че посочените критерии за подбор са ограничителни, тъй като са прекалено стеснителни и конкретни. Успешното изпълнение на доставката не било обосновано от такова конкретно посочване на брой артикули, еднакъв и даже надвишаващ този по техническата спецификация, особено в тяхната съвкупност. От една страна, поставено било условие за една доставка на кумулативно изредени различни по естеството си продукти, предполагащи различни доставчици, а от друга и не е допуснато доказване на възможността за изпълнение на същите продукти, но по повече от една дейности. Конкретните условия, поставени към участниците в откритата процедура, нарушавали принципите на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, като по този начин ограничавали свободата на конкуренцията, поради което е квалифицирано като осъществяващо състава на чл. 2, ал. 2, вр. ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП и само по себе си представлявало нередност. В съответствие с тези мотиви, съдът е обосновал, че в частта по т. 2 от решението нарушението е доказано и определената финансова корекция е законосъобразна.

По отношение на установеното нарушение по чл. 107, т. 1 и чл. 112, ал. 2, т. 3, във вр. с чл. 64, ал. 1, т. 2, съдът е приел, че предвид квалифициране на възприетото нарушение като нередност по т. 14 от Приложение 1 към Наредбата за посочване на нередности критериите за подбор или техническите спецификации са променени след отваряне на офертите или са приложени неправилно", която хипотеза не съответства на фактическите констатации на органа, за която е определил финансова корекция от 25% . Съдът е приел, че текстът е обвързан с Критериите за подбор или техническите спецификации са променени или са неправилно приложени в хода на процедурата, което в случая отсъства. Обосновал е, че констатираните от УО обстоятелства, които според него представляват нарушение на нормите на ЗОП, не могат да бъдат подведени под сочената в акта хипотеза за нередност по т. 14 от Приложение 1 на Наредбата, тъй като не изпълват предвидените предпоставки. По отношение на материалната законосъобразност на оспорения административен акт, съдът е приел, че решението в частта по т. 3 е издадено в противоречие с приложимите материалноправни разпоредби и целта на закона.

По изложените съображенията съдът е приел, че при установената законосъобразност на административният акт, относно нарушенията, описани по-горе под 1 и 2, на които процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ, е определен размер на финансова корекция 5 на сто от безвъзмездната финансова помощ и с оглед основателността на жалбата в останалата част, следва да се отмени обжалвания акт в частта на определената финансова корекция над 5% върху допустимите разходи по договора.

Решението е валидно, допустимо и правилно.

Настоящата касационна инстанция споделя напълно изложените от първоинстанционния съд мотиви по отношение компетентността на органа, издаването на акта в изискуемата форма и при липсата на допуснати съществени нарушения на специалните административнопроизводствени правила, поради което и с оглед чл. 221, ал. 2, изр. 2 от АПК не е необходимо тяхното възпроизвеждане.

Относно материалната законосъобразност, настоящият състав намира следното:

По отношението на нарушението описано в т. 1 от административният акт, настоящата инстанция приема следното:

Съгласно приетата за нарушена правна разпоредба на чл. 46, ал. 1 от ЗОП, при подготовката за възлагане на обществена поръчка възложителят преценява възможността за разделянето й на обособени позиции. Когато реши, че не е целесъобразно разделянето на обществената поръчка на обособени позиции, в решението за откриване на процедурата възложителят посочва причините за това.

Видно е, че законодателят възприема като принципно положение разделянето на обществените поръчки на обособени позиции. Това е продиктувано от необходимостта да бъде насърчено участието на малки и средни предприятия в изпълнението на различни по предмет дейности, като по този начин се стимулира икономическото им развитие. Обединяването на обективно делими дейности, поради това, се възприема като изключение, което следва да бъде изрично мотивирано.

Нарушението на чл. 46, ал. 1 от ЗОП предполага незаконосъобразно взето решение за неразделяне на предмета на отделни обособени позиции. В процесния случай съгласно техническата спецификация, предметът на процесната обществена поръчката включва доставки на различни типове артикули: бяла техника/кухненско оборудване, напр. хладилник с фризер, микровълнова фурна, пералня, сушилня, кафемашина и т.н.; компютърна техника и оборудване - напр. стационарен компютър, монитор, мишка, клавиатура, лазерен принтер и т.н.; както и черна техника и оборудване - телевизор и ТВ стойка. По своето естество, предметът на обществената поръчка не е обективно неделим, доколкото се отнася до доставката на различни типове артикули. Необосновано възложителят е извършил групиране на различните типове артикули в рамките на една обособена позиция. По този начин, възложителят е въвел необосновано условия, с които се дава предимство или се ограничава участието на стопански субекти в обществената поръчка.

В решението за откриване на процедурата, възложителят е посочил като мотиви за невъзможността за разделяне на поръчката на обособени позиции фактът, че при предходно обявяване на процедура същата е била разделена на обособени позиции, но е прекратена по обособена позиция 2, същата е обявена отново по отношение на доставката на електроуреди и техника, а обособена позиция 1 е възложена. Посочените мотиви не обосновават неразделянето на предмета на поръчката на позиции. Те се отнасят до предходно възлагане и препращането към тях е неправилно, като едновременно с това нарушава и чл. 2, ал. 2 от ЗОП.

Според предписанието на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.

В случая, предметът на възлагане включва доставка на различни артикули, които се произвеждат и продават от различни стопански субекти. Възложителят е обединил доставката на разнородни по своята функционалност стоки и предопределящи различен кръг от заинтересувани от участие икономически оператори. Групирането им следва да бъде извършено по такъв начин, че сродните артикули да се включат в един общ предмет на възлагане (респ. част от него обособена позиция), като сходността се прецени именно с оглед възможностите за доставката им, обусловени от тяхната същност и предназначение, а и сектор, в който се намират, на пазара на продуктите. Тъй като това не е сторено от възложителя, необосновано е ограничена конкуренцията единствено до операторите, извършващи многообразна дейност, включваща доставка на всички изброени видове артикули, което е императивно забранено от закона, без наличието на обоснована необходимост от това, какъвто не е случаят.

С оглед горното, настоящата инстанция счита, че изложените от органа фактически обстоятелства подкрепят извода му за нарушение на чл. 46, ал. 1, във вр. с чл. 2, ал. 2 от ЗОП, споделен и от съда. Констатираното нарушение правилно е квалифицирано като нередност по т. 3 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за която е предвидено определяне на финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по засегнатият от нарушението договор.

По отношението на нарушението описано в т. 2 от административният акт настоящият касационен състав споделя мотивите на първоинстанционния административен съд.

Видно от доказателствата по делото, възложителят е поставял изискване участниците да притежават опит в изпълнението на дейности с предмет и обем идентични или сходни с предмета на поръчката, като Под дейности с идентичен или сходен предмет и обем се разбира: доставка на електроуреди и техника, включваща доставка на минимум: готварски печки 4 бр., хладилници 4 бр., перални 4 бр., монитори 10 бр., стационарни компютри 10 бр..

Съгласно чл. 59, ал. 2 от ЗОП, възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Нормативното предвиждане на чл. 59, ал. 2 изр. второ от ЗОП е изискването да е съобразено с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката.

Съгласно нормата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. За да съществува нарушение на посочената разпоредба, въведеното изискване не само следва да ограничава участието на лица в обществената поръчка, но това ограничаване следва да е необосновано. Обосноваността на ограничението може да произтича от спецификата на поръчката или от нормативно заложено ограничение в специален закон.

Безспорно изискването поставено от възложителя ограничава участието на потенциалните участници. Чрез процесното изискване, възложителят от една страна е поставил минимално изискване кандидатът да има изпълнени доставки, което е идентично или сходно с предмета и обема на поръчката, но е приел за сходни само доставки на конкретно посочени артикули готварски печки, хладилници, перални, монитори, стационарни компютри. Ограничителният характер на изискването се засилва от извършената конкретизация на посочените видове артикули. Кръгът на икономическите оператори извършващи доставка на посочените стоки е различен магазини за бяла техника и магазини за офис техника. От друга страна изпълнението на доставката не е обосновано от такова конкретно посочване на брой артикули, който даже надвишава този на техническата спецификация.

По изложените съображения съдът е мотивирал правилен извод за допуснато нарушение на чл. 59, ал. 2, във вр. с чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Така констатираното нарушение законосъобразно е квалифицирано като нередност по чл. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, с определена корекция от 5%.

По отношението на нарушението описано в т. 3 от административният акт настоящият касационен състав споделя мотивите на първоинстанционния административен съд.

Оспореният пред първоинстанционния съд административен акт в тази част е фактически обоснован с твърдението, за незаконосъобразно избран изпълнител, доколкото видно от приложените документи, същият не е доказал извършени дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, съобразно условията на възложителя, като не отговаря на тях още при подаването на ЕЕДОП, като комисията не е констатирала несъответствието и е допуснала офертата до оценка. Обоснован е извод, че възложителя е сключил договор в нарушение на чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП, като същевременно участникът не е доказал изпълнението на поставения от възложителя критерий за подбор, свързан с техническите и професионални възможности, поради което е следвало да бъде отстранен от процедурата на основание чл. 107, т. 1 от ЗОП, респ. обосновава заключение за осъществена нередност по т. 14 от Приложение 1 към Наредбата за посочване на нередности.

Не е спорно по делото, че възложителят е поставил изисквания към участника, както следва:

Участникът следва да е изпълнил минимум една дейност през последните три години, считано от датата на подаване на офертата, чиито предмет и обем е идентичен или сходен с този на поръчката. Пояснено е, че под изпълнени дейности се разбират такива, при които независимо от датата на сключването им, доставката е приключила в посочения период. Под дейности с идентичен или сходен предмет и обем се разбират: доставка на електроуреди и техника, включваща доставка на минимум: готварски печки 4 бр., хладилници 4 бр., перални 4 бр., монитори 10 бр., стационарни компютри 10 бр.

Съгласно чл. 107, т. 1 от ЗОП възложителят отстранява кандидат или участник, който не отговаря на поставените критерии за подбор или не изпълни друго условие, посочено в обявлението за обществена поръчка, поканата за потвърждаване на интерес или в покана за участие в преговори, или в документацията. Нормата е императивна и всяко несъответствие с поставените от възложителя критерии и изисквания, се явява в противоречие с приложимата нормативна уредба и е основание за отстраняване на участника.

По императивен начин законът регламентира способите и средствата за доказване на съответствието с поставените от възложителя критерии за подбор.

Другата сочена за нарушена от органа норма е тази на чл. 112, ал. 2, т. 3 от ЗОП. Съгласно разпоредбата, възложителят не сключва договор, когато участникът класиран на първо място не докаже, че не са налице основания за отстраняване от процедурата. С оглед поставянето от възложителя на критерии за подбор, свързани с техническите и професионални способности на участниците в процедурата, то документите, които следва да бъдат представени от изпълнителя към момента на сключване на договора, са тези по чл. 64, ал. 1 от ЗОП.

В настоящия случай, с нормата на чл. 64, ал. 1 от ЗОП са посочени начините и средствата за доказване на техническите и професионални способности на кандидатите или участниците чрез представянето на един или няколко от лимитативно изброените документи.

Доколкото изрично е посочено, че доказателственият способ за установяване декларирания с ЕЕДОП дейности е чрез представяне на списък, именно този документ следва да бъде представен от участника при поискването му по реда на чл. 67, ал. 5 от ЗОП, както и преди сключване на договор за възлагане на поръчката, с оглед разпоредбата на чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП.

В случая, на етап сключване на договор, от страна на участника е приложен списък на услугите с деклариране на стойностите, датите и получателите, като не е представил доказателства за които доказват извършената услуга. Нито един от представените документи не съдържа информация за конкретно извършени доставки от страна на участника. Те удостоверяват наличие на сключен договор и извършена доставка, но не удостоверяват вида и броя на доставената техника и оборудване.

От изложеното следва, че макар и формално да е изпълнено изискването на чл. 112, ал. 1, т. 2 във вр. чл. 64, ал. 1, т. 2 от ЗОП, не е налице надлежно доказване на изискуемите от възложителя обстоятелства, поради което правилно органът е достигнал до извода, че възложителят не е следвало да сключва договор с избрания изпълнител. Формално е налице соченото нарушение.

Същевременно, така твърдяното нарушение на разпоредбите на ЗОП, според органа, осъществяват състава на нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Описанието на тази категория нередност се отнася до промяна след отваряне на офертите или неправилно приложение на критериите за подбор или техническите спецификации, в резултат на което е определен за изпълнител кандидатът или участникът, който не отговаря на критериите за подбор и/или техническите спецификации, или е отстранен кандидат или участник, чиято оферта е трябвало да бъде допусната до разглеждане на техническото предложение, ако публикуваните критерии за подбор или техническите спецификации са били спазени.

Независимо дали е налице обоснован извод за нарушение, оспореният пред първоинстанционния съд индивидуален административен акт е незаконосъобразен, тъй като правната квалификация на нередността по т. 14 от Приложение 1 към Наредбата за посочване на нередности, не отговаря на вменените нарушения и изложените фактически съображения. Константна е съдебната практика на Върховния административен съд, която и настоящият състав споделя, че относимата правна квалификация на нарушенията съгласно акта по чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, предпоставя законосъобразност на волеизявлението за определяне на финансова корекция. Констатацията на органа е за недоказано съответствие с критерий за подбор на етап сключване на договор с вече избран за изпълнител участник. Във фактическите установявания не се съдържа обосновано твърдение, че е допуснато нарушение в хода на висяща процедура по избор, на какъвто етап може да бъде осъществена нередността по т. 14 от Наредбата за посочване на нередности, а както бе посочено по-горе, органът дори е формирал извод, че на този етап е доказано съответствието на участника с критерия за подбор. На практика, органът не твърди опорочаване на процедурата по определяне на изпълнител, а само твърди, че процедурата по сключване на договор, осъществявана след този избор, е била опорочена, тъй като приетото в акта от фактическа страна нарушение е осъществено към момента на сключване на договора за изпълнение. Анализираните от органа обстоятелства, на които той обосновава крайния си извод за нарушение, и визираните в разпоредбата на т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности предпоставки, се отнасят до различни етапи от възлагането на обществената поръчка, поради това не могат да се съотнасят едни към други. В този смисъл е формираната трайна практика на ВАС (в този смисъл Решение 3660/05.04.2023 год. по адм. дело 1530/2023 год. на ВАС, VІІ отд.; Решение 7972/19.07.2023 год. по адм. дело 2350/2023 год. на ВАС, VІІ отд.; Решение 9403/09.08.2024 год. по адм. дело 4723/2024 год. на ВАС, VІІ отд.; Решение 5729/10.05.2024 год. по адм. дело 856/2024 год. на ВАС, VІІ отд.; Решение 4401/10.04.2024 г. по адм. дело 12358/2023 год. на ВАС, VІІ отд. и др.). Следователно изводът на първоинстанционния съд за незаконосъобразност на административния акт в тази част е правилен.

За пълнота следва да бъде отбелязано, че неправилно първоинстанционният съд приема, че в тази част на акта, квалификацията на нарушението е по чл. 112, ал. 2, т. 3, във вр. чл. 64, ал. 1, т. 2 от ЗОП. Както в обстоятелствената, така и в разпоредителната част на акта, органът ясно е посочил, че приема за нарушена и разпоредбата на чл. 107, т. 1 от ЗОП. Така посочената правна квалификация обосновава извод за незаконосъобразност на собствено основание, доколкото в случая е налице твърдение за отделни и самостоятелни по своята същност нарушения на правни норми на чл. 107, т. 1 и на чл. 112, ал. 2, т. 3 от ЗОП. Мотивирането на административния акт изисква да има пълно съответствие между фактическите и правните изводи, а в настоящия случай такова не може да бъде изведено, доколкото не може да бъде направен категоричен извод какъв точно е правният извод на органа дали от изложените фактически обстоятелства, органът формира извод за нарушение на нормата на чл. 107, т. 1 от ЗОП или на тази на чл. 112, ал. 2, т. 3 от ЗОП, и коя точно от тях осъществява обективния елемент от състава на нередността по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Доколкото в случая не може да бъде установено до какъв точно правен извод е достигнал органът с оглед изложените от него фактически обстоятелства, то не може да бъде прието, че е ясно и точно установено фактическото и правно основание за определената на бенефициера Столична община финансова корекция. Горното обуславя правилност на извода на първоинстанционния съд за материална незаконосъобразност на оспорения пред него административен акт.

В обобщение на така развитите мотиви, настоящият касационен състав приема, че извода на първоинстанционния административен съд за липса на допуснато нарушение, обективирани в т.3 и за наличие на допуснати нарушения на разпоредбите на ЗОП, обективиран в т.1 и т.2 от оспореното решение се явява правилен и законосъобразен. Първоинстанционният съд правилно е приел, че поради това, че определената в размер на 25% финансова корекция, която се явява и най-високият приложим процент на финансовата корекция при установени две или повече нарушения на правилата за определяне на изпълнител, се явява без основание.

По изложените съображения, формираният от Административен съд София-град извод за незаконосъобразност на акта на РУО на ОПРР, в частта, с която е определена финансова корекция за горницата над 5% до 25% като правилен и съответен на закона.

Предвид така развитите мотиви, настоящият съдебен състав намира, касационните жалби за неоснователни, доколкото оспореното решение се явява правилно и съответно на относимите материалноправни норми.

По изложените съображения, настоящият касационен състав приема, че първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила.

При този изход на спора и неоснователността на касационните жалби, разноски не следва да се присъждат, като същите следва да останат в тежест на страните така, както са сторени.

Мотивиран от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, Седмо отделение,