Решение № 8160 от 26.7.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по жалба на ръководителя на Националния орган по Програма Интеррег V-A Румъния- България 2014-2020 срещу решение 31 от 19.10.2022 г по адм.д. 269/2022 г. на Административен съд Русе, в частта, с която е отменено решение РД-02-14-599/07.06.2022г., на ръководителя на Националния орган на Програмата за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Румъния - България" 2014-2020, за нарушението, квалифицирано от органа като нередност по т. 10, буква а" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности и наложена финансова корекция в размер на 25 % от стойността на допустимите разходи (1 833 313,07 лева с ДДС), финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове по Договор 06/08.10.2020 г., сключен с изпълнителя Св. Георги Победоносец" ООД и е изменено решението в частта за определена финансова корекция по т. 11, буква а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от същата наредба, като финансовата корекция в размер на 10% е намалена на 5 %., по т. 11, буква б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от същата наредба.

Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост.

Счита за неправилни Изводите на съда във връзка с разписаното в раздел VII - Друга информация, т. 5 от публичната покана, а именно: В случай, че кандидатът е чуждестранно физическо или юридическо лице, следва да представи заверени копия или оригинали на аналогични документи и удостоверения от съответната страна, че тази информация в т. 5 условие санира пропускът на бенефициера да предвиди изрична възможност за доказване съответствието с критерия за подбор с еквивалентен документ. Неправилно първоинстанционният съд приел, че дори и да не съдържа думата еквивалент текстът на т. 5 е равнозначен на такъв и на база на този текст стига до заключението, че бенефициерът не е ограничил участието на чуждестранни лица. Бенефициерът не е изпълнил задължението си да определи ясно, точно и недвусмислено всички изисквания към кандидатите, включително критериите за подбор и документите, чрез които се удостоверява съответствието с тези изисквания. В раздел III.2.4) Технически възможности и квалификация (по чл. 3 ал.13) от публичната покана, бенефициерът е определил, както минималните изисквания като критерии за подбор, така и съответните документи и информация, чрез които кандидатът следва да удостовери съответствието си с тях. Именно в публичната покана е мястото, където следва ясно, точно и недвусмислено да се формулират изискванията и документите. Поясняването на изискванията или документите, касаещи критериите за подбор в други части от публичната покана на практика представлява внасяне на неяснота и двусмисленост. В тази връзка при съпоставка с друг от поставените критерии за подбор, а именно: Оферентите, местни лица, трябва да са вписани в ТР на Агенция по вписванията. Оферентите, чуждестранни лица, следва да представят документ за правосубектност съгласно националното им законодателство, става ясно, че чуждестранните лица следва да представят документ, който произтича и е в съответствие с тяхното национално законодателство. Наред с това, обаче, бенефициерът е поставил изискване участниците да са вписани в конкретен регистър единствено съгласно българското законодателство, без да предостави възможност на тези чуждестранните кандидати да представят документ, който произтича от националното им законодателство.

В случая избраният от бенефициера подход, показва действителната му воля, предвид което са неправилни доводите на първоинстанционният съд, че записаното в раздел VII - Друга информация, т. 5 има за цел да направи допълнителни разяснения. Това се потвърждава и от факта, че в образеца на публичната покана има нарочен раздел, в който следва да се опишат именно минималните изисквания като критерии за подбор и документите, чрез които да се удостовери съответствието с тях, като вписването им в други раздели се явява недопустимо.

Относно нередността по т.11 неправилно е прието, че има минимално ниво на конкуренция и това предполага приложение на т. 11, буква б от Приложение 1 към чл. 2, ал.. 1 от Наредбата за посочване на нередности. В мотивите си съдът изрично признава, че не е налице хипотезата на т. 11, буква б, но въпреки това я прилага като по-справедливо и по- точно В настоящият случай е безспорно, че само една оферта е допусната като отговаряща на критериите за подбор.

Касационна жалба е подала и Църква "Света Петка" Русе срещу решение 31 от 19.10.2022 г. по адм.д. 269/2022 г. на Административен съд Русе, в частта, с която е отхвърлена подадената жалба срещу решение РД-02-14-599/07.06.2022 г. на ръководителя на Националния орган на Програмата за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Румъния - България" 2014-2020, в частта за определена финансова корекция на основание т. 11, от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности до размера на - 5 % от отчетените допустими разходи по Договор 06/08.10.2020 г., сключен с изпълнителя Св. Георги Победоносец" ООД на стойност 1 558 955,59 лева без ДДС,

Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост.

Касационните жалби са процесуално допустими, подадени в срока по чл. 211, ал.1 АПК.

1. НО е приел, че е налице ограничаване на участието на чуждестранни икономически оператори.

В публикуваната публична покана в т. III.2.4) Технически възможности и квалификация (по чл. 3 ал.13), в т. 3. Валидно удостоверение за вписване в Централен професионален регистър на строителя, съгласно Закон за камарата, на строителите за категориите на строеж съответстваща на обекта - минимум 4-та категория, строежи по чл. 137, ал. 1, т. 4, буква Е в Минимални изисквания е записано: Оферентите, местни и чуждестранни лица, следва да бъдат вписани в Централен професионален регистър на строителя, съгласно Закон за камарата на строителите, за категориите на строеж съответстваща на обекта - минимум 4-та категория, cтpoeжu по чл. 137, ал.1, т.4". Това изискване поставя по-високи ограничения пред чуждестранните лица, като не дава възможност да представят еквиваленти документи, издадени в други държави. Изискването в условието на процедурата за възможност за вписване и в еквивалентен регистър е следвало да бъде ясно заложено, тъй като потенциалните чуждестранни участници следват конкретните условия за участие в обществената поръчка. Потенциалните чуждестранни участници нямат задължение да познават българското законодателство и водеща за тях ще бъде наличната публична документация, изготвена от възложителя, Чуждестранно лице, което към датата на подаване на офертата е вписано като строител в аналогичен регистър на българския Централен професионален регистър на строителя удовлетворява в цялост изискванията на бенефициера спрямо технически възможности и квалификация на кандидатите, а необходимостта чуждестранното лице, в случай че бъде избрано за изпълнител, да се впише в ЦПРС, за целите на извършване на строителните дейности на територията на страната, не следва да се приравнява към критериите за подбор на кандидатите. нарушен е чл. 3, ал. 14 от ПМС 160 от 01.07.2016 г. / Изискванията за икономическото и финансовото състояние и за техническите възможности и/или квалификация, които се определят от бенефициента, трябва да са съобразени със стойността и предмета на възлагане, както и с обема и сложността на дейностите, които ще се извършват/. Ограничена е възможността на участници, установени/регистрирани извън Република България, да представят изпълнение, предвид, че са регистрирани в еквивалентен регистър, съгласно законодателството на държавата, в която са установени/регистрирани. Приета е нередност, съгласно т. 10, буква а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности,

1. Прието е, че са налице неправилно зададени критерии за оценка в методиката за оценка на офертите.

В публикуваната публична покана критерият за оценка на офертите е оптимално съотношение качество - цена. Като показател за качество е избран показателят Предложен срок за изпълнение. Макар един показател да е допустим сам по себе си (какъвто в случая е показателят Предложен срок за изпълнение, изрично посочен в чл. 70, ал. 4, т. 3 от ЗОП). той следва да отговаря на всички изисквания на закона, както и да изпълнява целта и да отговаря на принципите, с оглед на които е поставен.В случай, че възложителят е избрал критерия по чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП, а именно - оптимално съотношение качество/цена, то показателите, които ще служат за съставянето на оценка, следва да предполагат именно оценяване качеството на изпълнението, а не някоя друга негова характеристика. Те трябва да бъдат такива, че да позволяват обективното сравняване на офертите по отношение на качеството на изпълнението, предлагано от съответните участници. В конкретния случай възложителят е избрал като критерий -за определяне на икономически най-изгодната оферта именно оптимално съотношение качество/цена, но същевременно, като показатели за определяне на оценка по този критерий е посочил единствено срока за изпълнение на предмета на поръчката и цената. Времето, за което една дейност би могла да бъде изпълнена обаче, не съдържа никакви индикации за качеството, с което ще се характеризира същата. По тази причина, така формираният единствено от сроковете за изпълнение, показател, при липсата на каквито и да било други параметри, които да послужат за обективно сравнение и оценка на качеството на изпълнението, не би могъл да бъде критерий по смисъла на чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП. Така определената от възложителя методика е незаконосъобразна, тъй като, от една страна, не позволява оценка на офертите спрямо избрания критерий, а именно оптимално съотношение качество/цена, а, от друга страна, не позволява да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка от офертите. Времето, за което една дейност би могла да бъде изпълнена обаче, не съдържа никакви индикации за качеството, с което ще се характеризира същата. По тази причина, така формираният единствено от сроковете за изпълнение, показател, при липсата на каквито и да било други параметри, които да послужат за обективно сравнение и оценка на качеството на изпълнението, не би могъл да бъде критерий по смисъла на чл. 3, ал. 2, т. 3 от ПМС 160 от 01.07.2016 г., допуснато е нарушение на чл. 3, ал. 7, т. 1 от ПМС 160, във връзка с чл. 50, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Приета е нередност по т. 11, буква а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

За да отмени финансовата корекция по т. 10 в размер на 25 % съдът е приел, че действително в публичната покана, Раздел III "Юридическа, икономическа, финансова и техническа информация", т. III. 2.4) "Технически възможности и/или квалификация" е въведено следното изискване към участниците: В колона Изискуеми документи и информация" 3. Валидно удостоверение за вписване в Централен професионален регистър на строителя, съгласно Закон за камарата на строителите за категориите на строеж съответстваща на обекта - минимум 4-та категория, строежи по чл. 137, ал. 1, т. 4, буква е". В колона Минимални изисквания (когато е приложимо)": Оферентите, местни и чуждестранни лица, следва да бъдат вписани в Централен професионален регистър на строителя, съгласно Закона за камарата на строителите, за категориите на строеж, съответстваща на обекта - минимум четвърта категория, строежи по чл. 137, ал. 1, т. 4"

В противоречие с възприетото от органа обаче в раздел VII озаглавен Друга информация", в т.5 е записано и следното: В случай, че кандидатът е чуждестранно физическо или юридическо лице, следва да представи заверени копия или оригинали на аналогични документи и удостоверения от съответната страна(л. 58 от преписката).

Анализът на тази т.5 в раздел VII води т на извод, противоположен на направения както от проверяващото лице, така и на НО, издал оспореното Решение РД-02-14-599/07.06.2022 г. Вярно е, че липсва изрично изписване в отделните раздели на поръчката и в тях не са добавени думите "или еквивалентно", както изисква чл.51, ал.4 от ЗУСЕФСИ, включително и в колона Изискуеми документи и информация" и в колона Минимални изисквания (когато е приложимо)". Но безспорно е, че такова указание, макар и с други думи - копия или оригинали на аналогични документи и удостоверения от съответната страна", присъства в Обявлението, в раздел т. VII озаглавен Друга информация", т.5. Анализът на мястото, където се намира и дадените като цяло и други допълнителни указания в раздел VII показват и целта на лицето, обявило ОП-да направи допълнителни пояснения по всички останали условия, изискуеми документи и др. в останалите раздели от обявлението. Следователно, цитираното в т.5 пояснение се отнася и до Раздел III "Юридическа, икономическа, финансова и техническа информация", т. III. 2.4) "Технически възможности и/или квалификация". Погрешно ръководителят на НО приел, че условието в този раздел е ограничително, тъй като не е предвидена възможност чуждестранните лица да представят еквивалентен документ за признаване на професионална дейност. Несъобразяването на тази част от съдържанието на поканата е довело до неправилното заключение за осъществено към чуждестранните лица ограничение от гледна точка на предвидените за тях способи за доказване на годността им за изпълнение на дейностите, обект на процедурата. С предвиждането в раздел VII Друга информация", т.5 на хипотеза, при която кандидатът е чуждестранно физическо или юридическо лице, че следва да представи заверени копия или оригинали на аналогични документи и удостоверения от съответната страна", възложителят е предоставил възможност чуждестранните икономически оператори да се позоват на удостоверение или вписване в професионален регистър, издадени от компетентните органи на държавата членка, в която са установени.

Изводите на съда са правилни.. Записаното в раздел VII озаглавен Друга информация", в т.5В случай, че кандидатът е чуждестранно физическо или юридическо лице, следва да представи заверени копия или оригинали на аналогични документи и удостоверения от съответната страна следва да се разбира, че може да представи удостоверение за вписване в аналогичен регистър, поради което се преодолява изискването в т. III.2.4) Технически възможности и квалификация (по чл. 3 ал.13), в т. 3. Валидно удостоверение за вписване в Централен професионален регистър на строителя, съгласно Закон за камарата, на строителите за категориите на строеж съответстваща на обекта - минимум 4-та категория, строежи по чл. 137, ал. 1, т. 4, буква Е в Минимални изисквания е записано: Оферентите, местни и чуждестранни лица, следва да бъдат вписани в Централен професионален регистър на строителя, съгласно Закон за камарата на строителите, за категориите на строеж съответстваща на обекта - минимум 4-та категория, cтpoeжu по чл. 137, ал.1, т.4", поради което правилно е прието от съда, че нарушението не е налице. Съгласно чл. 60, ал.1 ЗОП когато това е приложимо, възложителите имат право да изискват от кандидатите или участниците да са вписани в търговския регистър и/или в съответен професионален регистър, а за чуждестранни лица в аналогични регистри съгласно законодателството на държавата членка, в която са установени.

Относно второто нарушение и нередност съдът е приел, че е налице основание за определяне на финансова корекция, но неправилно НО е квалифицирал описаното нарушение като нередност по т.11, буква а" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, като за същата е предвидена финансова корекция в размер на 10% от стойността на допустимите разходи, вместо предложеното от контрольор в уведомлението за съмнение за нередност квалификация на нарушението по т. 11, буква б" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности .само една от офертите - тази на изпълнителя Св. Георги Победоносец" ООД на стойност 1 558 955,59 лева без ДДС е била допусната до разглеждане по същество, другият участник - Троян Билд" ООД е отстранен по съвсем различни причини - не е отговарял на изискването за общ минимален оборот. Приел, че до момента на отстраняването му е било налице минимално ниво на конкуренция, получени са две оферти по обявлението за ОП.

Касационната инстанция намира, че неправилно е прието от съда, че след като втората оферта е била отстранена е налице минимално ниво на конкуренция и поради това е приложима разпоредбата на т. 11, б. "б" от Наредбата за посочване на нередности. От друга страна неправилно е прието от административния орган и от съда, че е налице незаконосъобразна методика.

Съгласно чл. 3, ал. 4 от ПМС 160 от 01.07.2016 г. показателите, включени в критерия по ал. 2, т. 3 на същия член (оптимално съотношение качество/цена), могат да съдържат: 1. измерител на качество, включително технически параметри, естетически и функционални характеристики, достъпност, предназначение за всички потребители, социални, екологични и иновативни характеристики и иновативни търговски техники и условия; 2. обслужване и поддръжка, техническа помощ и условия, като: дата на изпълнение, начин и срок на изпълнение или срок на завършване; 3. организация и професионална компетентност на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката, когато качеството на ангажирания с изпълнението на поръчката персонал може да окаже съществено влияние върху изпълнението на поръчката.

Както е приел и НО показателят е допустим, показателят срок за завършване, изрично е посочен в чл. 3, ал. 4, т. 2 от ПМС 160 от 01.07.2016 г.

Съгласно чл. 3, ал. 2, т. 3 от ПМС 160 икономически най-изгодната оферта се определя въз основа на един от следните критерии за възлагане: т. 3 оптимално съотношение качество/цена,

Съгласно чл. 3, ал. 4 от ПМС 160 показателите, включени в критерия по ал. 2, т. 3, могат да съдържат:

1. измерител на качество, включително технически параметри, естетически и функционални характеристики, достъпност, предназначение за всички потребители, социални, екологични и иновативни характеристики и иновативни търговски техники и условия;

1. обслужване и поддръжка, техническа помощ и условия, като: дата на изпълнение, начин и срок на изпълнение или срок на завършване;

1. организация и професионална компетентност на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката, когато качеството на ангажирания с изпълнението на поръчката персонал може да окаже съществено влияние върху изпълнението на поръчката.

Следователно показателят за качество включен в критерия по ал. 2, т. 3 може да съдържа срок на изпълнение или срок на завършване, който е показател за качество по смисъла на чл. 3, ал. 2, т. 3 от ПМС 160 . поради което неправилно е прието, че след като показател за качество е заложен срок за изпълнение, в смисъл на срок на завършване е налице незаконосъобразна методика.

Следва да се отмени обжалваното съдебно решение в частта, относно определената финансова корекция по т. 11 от Наредбата за посочване на нередности на Църква Света Петка" гр. Русе, а частта, в която е отменена определената финансова корекция в размер на 25 % следва да се остави в сила..

На Църква Свети Петка" - Русе следва да се присъдят претендираните разноски по делото за касационната инстанция държавна такса 733, 33 .лв. и адвокатско възнаграждение в размер на 4600 лв., общо 5333, 33 лв. Административният съд Русе е присъдил на Църква Свети Петка" - Русе пълният размер на разноските пред първата инстанция - 6680 лв., въпреки, че частично е отхвърлил жалбата, поради което в настоящото производство не може да се иска повторно присъждане на разноските за първата инстанция.

Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение