Решение № 15058 от 28.11.2012 г. на ВАС по адм. д. № 9690/2012 г.

Решение № 15058 от 28.11.2012 г. на ВАС по адм. д. № 9690/2012 г., VII о., докладчик съдията Соня Янкулова Производството е по чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по жалба на "Мобилтел" ЕАД, седалище и адрес на управление гр. София, ул. "Кукуш" № 1 срещу решение № 1538 от 28.06.2012 г. на Комисията за регулиране на съобщенията.

С обжалваното решение Комисията, на основание чл. 61, ал. 1 и чл. 60, т. 1 във вр. с чл. 54 и 159, ал. 2 от Закона за електронните съобщения, както и на основание чл. 35, ал. 6, т. 4 от същия във вр. с чл. 60, ал. 1 АПК решила:

1. Приема резултатите от работата на специализираната комисия, определена с нейно решение № 228 от 16.02.2012 г.

1. Дава задължителни указания на "Мобилтел" ЕАД:

2.1. В седемдневен срок от получаване на решението да проведе среща между надлежно упълномощени представители на "Нет - Кънект Интернет" ЕООД и "Мобилтел" ЕАД, на която да бъдат уточнени условията за сключване на договор за предоставяне на терминиране на международни повиквания в мрежата на "Мобилтел" ЕАД.

2.2. На срещата "Мобилтел" ЕАД да посочи всички изисквания за сключване на договора за предоставяне на терминиране на международни повиквания.

2.3. В срок от двадесет и един дни от дата на провеждане на срещата по т. 2.1. "Мобилтел" ЕАД да сключи с "Нет - Кънект Интернет" ЕООД договор за предоставяне на терминиране на международни повиквания в мрежата на "Мобилтел" ЕАД.

2.4. Срокът по т. 2.3. може да бъде удължен само при условие, че "Мобилтел" ЕАД поставя обективно необходими изисквания към сключването на договора и "Нет - Кънект Интернет" ЕООД не може да изпълни тези изисквания в този срок. Удължаването на срока се прави, доколкото е необходимо за тези изисквания.

2.5. В седемдневен срок от подписване на договора за предоставяне на терминиране на международни повиквания "Мобилтел" ЕАД е длъжно да предостави услугата, предмет на договора.

1. Задължава "Мобилтел" ЕАД да информира Комисията за регулиране на съобщенията за резултатите от предприетите действия по всеки един от етапите по т. 2.1. - 2.5 в срок от три дни от изтичане на съответния срок.

1. Разпорежда предварително изпълнение на решението.

Жалбоподателят "Мобилтел" ЕАД (Мобилтел) счита обжалваното решение за незаконосъобразно, постановено при нарушение на административнопроизводствените правила, в противоречие на материалния закон и в несъответствие с целта на закона - отменителни основания по чл. 146, т. 3, 4 и 5 АПК.

Доводите за противоречие на материалния закон са:

1. Липса на материална компетентност на Комисията за регулиране на съобщенията (Комисията/КРС) да дава задължителни указания за сключване на договор за взаимно свързване. Счита, че съгласно чл. 158 от Закона за електронните съобщения (ЗЕС) предприятие, предоставящо обществени електронни съобщителни мрежи, има право, а когато е налице искане от друго предприятие - и задължение, да договаря взаимно свързване на мрежите за предоставяне на обществени електронни съобщителни услуги и осигуряване на оперативна съвместимост между услугите, но закона не дава правомощия на Комисията да задължи оператора да сключи договор за взаимно свързване с предмета и при условията, посочени от "Нет-Кънект Интернет" ЕООД (Нет-Кънект). Сочи, че по идентичен случай - преписка № КЗК 828/2011 г., Комисията заела становище, противно на изложеното в оспореното решение № 1538.

1. Комисията се произнесла не по предмета на спора между Мобилтел и Нет-Кънект. С оглед на чл. 54, ал. 1 и чл. 61, ал. 1 ЗЕС Комисията дава задължителни указания по направеното искане, но в случая искането на Нет-Кънект не е относно срока за сключване на договора, а относно цената. Сочи, че в хода на административното производство Нет-Кънект изменя искането си, а указанията на Комисията са в противоречие с искането - т. 1, 2 и 4 от мотивите на решението.

1. Комисията определила задължения на Мобилтел без наличие на основание за това. Към момента на издаване на оспореното решение № 1538 не е било налице действащо задължение за терминиране на международни повиквания при регулирани условия. Член 158 ЗЕС не въвежда задължения за взаимно свързване. Такива могат да се налагат само под формата на специфични задължения при спазване на съответната законова процедура. Сочи, че решение № 320 от 24.03.2011 г. на КРС не е с допуснато предварително изпълнение, а самото решение е отменено като незаконосъобразно от тричленен състав на Върховния административен съд. Едва с приемането на решение № 1362 от 31.05.2012 г. Комисията е въвела регулиране на терминирането на международните повиквания, поради което не са ясни правните и регулаторни основания за определяне на допълнителни срокове за преговори и сключване на договори за взаимно свързване при условие, че пред Комисията няма поставен такъв спор.

1. Искането на Нет-Кънект е от дата 03.02.2012 г., срещата на специализираната комисия е на 20.04.2012 г., последната възможност на Мобилтел да защити интересите си е била на 26.04.2012 г., а Комисията обосновала решението си със свой акт № 1362 от 31.05.2012 г., съобщен на жалбоподателя на 07.06.2012 г. С това е нарушен чл. 35 АПК. Комисията се позовала на нововъзникнало обстоятелства и то от кръга на собствената й компетентност.

1. Комисията се позовала на решение № 1362 от 31.05.2012 г., което е съобщено на Мобилтел на 07.06.2012 г. Следователно към датата на приемане на решение № 1538 - 28.06.2012 г., едномесечният срок по решение № 1362 за изменение на сключените договори за взаимно свързване на Мобилтел, съобразно наложените специфични правила не е изтекъл. Освен наличие на противоречие между отделни актове на Комисията е налице и пълна липса на мотиви, обосноваващи намесата на Комисията в отношенията между предприятията. Никъде, нито в законодателството, нито в актовете на регулатора не са определени конкретни срокове за постигане на договореност.

1. С решение № 1362 Комисията не е въвела специфични задължения за предприятията със значително въздействие върху съответния пазар относно продължителността на сроковете за осигуряване на достъп за взаимно свързване, а е въвела изискване за прозрачност и равнопоставеност. Същността на тези изисквания не е отчетена в решение № 1538 и това води до неравнопоставено третиране на предприятията, които имат или желаят да имат сключен договор с Мобилтел.

1. Регулаторът трябва да налага обосновани и пропорционални задължения на предприятията. Мобилтел поискал тълкуване на решения № 1631 и № 1632 от 31.05.2012 г., по което Комисията не се е произнесла, а това поставя Мобилтел в обективна невъзможност да ги изпълни. В същото време Мобилтел информирал Комисията, че е изпълнил задълженията си по т. VI от решение № 1362 - предприел е необходимите действия за изменение на сключените договори за взаимно свързване, включително и тези с Нет-Кънект. Даденият седемдневен срок е обективно неизпълняем, тъй като става въпрос за изграждане на нова линия за взаимно свързване.

1. Счита за необосновано и непропорционално задължението в т. 2.4 да е само за Мобилтел, а не и за Нет-Кънект - свързването на електронни съобщителни мрежи е двустранен процес и не може да се презумира, че само едната страна поставя технически изисквания.

1. Неправилно Комисията определила, че от уведомяването за решение № 1362 Мобилтел може да терминира международните повиквания на цените определени в решение № 236 от 17.03.2009 г. - 0,13 лв./мин. за силен трафик и 0,11 лв./мин. за слаб трафик. Не отчела, че решение № 236 е само относно терминиране на национални повиквания; че то е приложимо до приемане на решение № 1362; че ако това не бе така нямаше самата Комисия да издаде решение № 320 за налагане на временно задължение на предприятията за прилагане на цена за терминиране на входящи международни повиквания в индивидуалните им мобилни мрежи в размер на 0,13 лв./мин. считано от 01.04.2011 г.; че специфични задължения са наложени едва с решение № 1362 и те са ясно определени като срок за приложение. Сочи, че Мобилтел и Нет-Кънект не са имали договореност за терминиране на международен трафик в мрежата на Мобилтел към 07.06.2012 г., поради което не е ясно как Мобилтел би могъл да предоставя на Нет-Кънект международно терминиране за периода 08.06. - 01.07.2012 г. по цени, съобразно решение № 236.

1. Регулаторът не се произнесъл по наличие на предпоставките по Наредба № 1 от 19.12.2008 г. за условията и реда за осъществяване на достъп и/или взаимно свързване (Наредба № 1) по отношение на Нет-Кънект, който е предварителен за решение № 1538 въпрос. Неизяснен бил въпросът притежава ли Нет-Кънект обществена електронна съобщителна мрежа. Не бил вписан като администратори на лични данни в регистъра. На официалната страница на Нет-Кънект в интернет не можело да се установи дружеството публикувало ли е общи условия на договорите с крайните потребители по смисъла на чл. 226, ал. 1 ЗЕС, не били публикувани цени, нямало информация по чл. 272, ал. 1 ЗЕС. Не било установено Нет-Кънект изпълнил ли е задълженията си, свързани с националната сигурност, разкриване на престъпления и поддържане на обществения ред.

По твърдението за нарушение на административнопроизводствените правила:

Комисията се произнесла извън срока по чл. 61, ал. 1 и 2 ЗЕС. С оглед на това, на 03.06.2012 г. по отношение на искането на Нет-Кънект вече е бил налице мълчалив отказ. За да се произнесе, регулаторът е следвало да бъде наново сезиран. От разпоредбата на чл. 61, ал. 4 ЗЕС следва, че срокът не е инструктивен.

По твърдението за несъответствие с целта на закона:

С решение № 1538 регулаторът поставя Мобилтел в по-неблагоприятно положение спрямо "Българска телекомуникационна компания" АД и "Космо България Мобайл" ЕАД, толерира един единствен участник на пазара и определените мерки не са пропорционални като обем и срокове и противоречат на чл. 4, ал. 2 ЗЕС.

Моли съда да отмени обжалваното решение. Жалбоподателят се представлява от юрисконсулти Господин Йовчев и Яна Грозева.

Ответникът по жалбата - Комисията за регулиране на съобщенията, счита същата за неоснователна. Излага становище по всяко от твърденията на жалбоподателя.

1. Неоснователно счита твърдението за липса на материална компетентност на Комисията да се произнесе с оспорения административен акт и да наложи задължение за взаимно свързване. Разпоредбата на чл. 158, ал. 1 ЗЕС не изключва възможността Комисията за регулиране на съобщенията да наложи задължение за сключване на договор след пазарен анализ, какъвто е направен с решение № 1362/2012 г., или на други основания, предвидени в Закона за електронни съобщения. Сочи, че съгласно чл. 61, ал. 1 ЗЕС Комисията може да наложи задължителни указания на оператора за изпълнение на задълженията му с оглед на поставения пред нея спор. Сочи, че задължението на Мобилтел произтича от решение № 1362/2012 г., което има разпоредено предварително изпълнение - към датата на произнасяне на Комисията с решение № 1538 от 28.06.2012 г., изпълнението на решение № 1362/2012 г. не е спряно от съда на основание чл. 60, ал. 5 АПК.

1. Неоснователно счита твърдението на жалбоподателя за разминаване между искането на Нет-Кънект и произнасянето на Комисията. Сочи, че искането на Нет-Кънект е било за сключване на договор като в хода на производството Комисията приела решение № 1362/2012 г., което не променя предмета на спора между страните.

1. Неоснователни счита твърденията за превишаване на правомощията на Комисията при приемане на оспореното решение. Сочи, че доводите на жалбоподателя във връзка с това твърдение повтарят доводите му във връзка с приложението на чл. 158 ЗЕС. Сочи също, че решение № 1362/2012 г. налага принципни задължения на Мобилтел, а решение № 1538 - конкретни такива спрямо Нет-Кънект.

1. Неоснователни счита твърденията за нарушение на чл. 35 АПК. Мобилтел е имал възможност в хода на производството по издаване на оспорваното решение № 1538 да вземе становище по всички относими факти и обстоятелства, в т. ч. и във връзка с решение № 1362/2012 г., но не е сторил това, макар безспорно последното да има отношение към предмета на спора.

1. Неоснователни счита и твърденията на жалбоподателя относно сроковете за изпълнение на процесното решение и решение № 1362/2012 г. Седемдневният срок за изпълнение на решение № 1538 изтича след изтичане на едномесечния срок за изпълнение на решение № 1362. Счита, че не е налице противоречие между задълженията по решение № 1538 и тези по решение № 1362. Специфичното задължение за прозрачност, наложено с решение № 236/2009 е неотносимо, тъй като в случая се касае за задължение за достъп - водене на преговори и сключване на договор за терминиране на международни повиквания при спазване на задължението за равнопоставеност. Сочи, че задължението за равнопоставено третиране на международните и националните повиквания възниква за Мобилтел по силата на решение № 1362 от датата на съобщаването, което именно е визирано и в оспореното решение № 1538.

1. Неоснователно счита твърдението на жалбоподателя, че в решение № 1538 не са посочени аргументи за определяне на срока за изпълнение на указаните задължения. В решението сроковете са мотивирани с оглед на факта, че между страните по спора има съществуващо взаимно свързване и Мобилтел предоставя национални повиквания. За предоставяне на международните повиквания може да се използва същата физическа свързаност при съответно увеличен капацитет, поради което сроковете могат да бъдат по-кратки от обявените от Мобилтел в изпълнение на задължението за прозрачност.

1. Неоснователни счита твърденията на Мобилтел за обективна невъзможност за изпълнение на решението. Поисканото тълкуване на решение № 1362 не може и не е пречка за изпълнение на решение № 1538, а твърденията, свързани с предварителното изпълнение на оспореното решение могат да бъдат само предмет на отделно производство. Твърденията за обективна невъзможност за изпълнение на решение № 1538 са недоказани, а и страните са в напреднал етап на преговори, което обосновава по-кратки срокове за първоначално предоставяне на услугите.

1. Твърденията за непропорционалност и необоснованост на указанието по т. 2.4 от решението счита за неоснователно, тъй като посоченият срок дава възможност за удължаване на срока на договаряне поради обективни причини - условия, поставени едностранно от Мобилтел. Сочи, че се касае за двустранен договор, условията по който едностранно се налагат от жалбоподателя в рамките на наложените му специфични задължения. Счита, с оглед на това твърденията на Мобилтел във връзка с определената възможност за удължаване на срока за неоснователни - удължаването е в полза на Мобилтел, защото позволява удължаване от негова страна по обективни причини.

1. Неоснователно счита твърдението на жалбоподателя за неприложимост към международните повиквания на задълженията по решение № 236 от 2009 г. С решение № 1362 се налага задължение за равнопоставеност и то е в сила от 01.07.2012 г. До тази дата задължението за равнопоставеност изисква прилагането на една и съща цена за националните повиквания, които са регулирани с решение № 236. Между двете решения съществува логическа последователност и няма празнота между периода на прилагането им. С оглед на това Комисията правилно "посочила, че към датата на произнасяне с процесното решение са приложими действащите цени за терминиране на национални повиквания и спрямо международните повиквания по силата на задължението за равнопоставеност".

1. Неотносимо към предмета на спора счита изложеното от жалбоподателя относно твърдяните административни нарушения от страна на Нет-Кънект. Въпросът за резултатите от проверката на Нет-Кънект по сигнал на Мобилтел е неотносим към законосъобразността на решение № 1538. Жалбоподателят не е обосновал как направените твърдения за административни нарушения обосновават незаконосъобразност на оспореното решение. По отношение на изискването Нет-Кънект да е предприятие, предоставящо обществена електронна съобщителна мрежа то този факт е добре известен на жалбоподателя, тъй като между страните има сключен договор за взаимно свързване и предоставяне на национални повиквания. Останалите твърдения Комисията приема като сигнал за извършени от Нет-Кънект нарушения.

1. Твърди, че в хода на административното производство не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Изтичането на срока по чл. 61, ал. 1 ЗЕС не води до невъзможност за произнасяне от Комисията. А срока за съобщаване на решението не е част от административното производство, поради което неспазването му не е нарушение. Наред с това правото на защита на Мобилтел е било гарантирано.

1. Неоснователни и необосновани счита твърденията на жалбоподателя за противоречие на оспореното решение с целта на закона. Като доводи за това излага липсата на противоречие между сроковете по решение № 1538 и № 1362, напредналия стадии на преговори между Мобилтел и Нет-Кънект за разлика от другите контрагенти, както и факта, че не е налице разширение на задълженията на Мобилтел, наложени с решение № 1362.

Ответникът моли съда да остави без уважение жалбата на Мобилтел. Комисията се представлява от юрисконсулт Георги Сулев.

Заинтересованата страна - "Нет-Кънект Интернет" ЕООД, счита жалбата за неоснователна. Излага подробни доводи по възраженията на жалбоподателя.

1. Счита, че с оглед на разпоредбата на чл. 158 ЗЕС предприятията имат не само задължение да започнат и да водят преговори, а и да договарят добросъвестно. Това означава да не поставят субективни пречки пред процеса и в крайна сметка при липса на обективни пречки да постигнат съгласие. Твърдението на жалбоподателя счита, че води до правен абсурд, тъй като би довело до поставянето на бариери за навлизане на нови субекти на пазара, а с оглед на това и до накърняване на конкуренцията и равнопоставеността. Това директно би противоречало на целите на закона - чл. 4, ал. 1, т. 1, б. "б" и т. 2, б. "а" и "в" ЗЕС, както и на европейските норми. Отказ от взаимно свързване е допустим само при обективни причини - чл. 17 от Наредба № 1, каквито жалбоподателят не е посочил на нито един етап от преговорите.

1. Няколко месечните безплодни преговори с Мобилтел принудили Нет-Кънект да се обърне за съдействие към регулатора на основание чл. 54 ЗЕС. Сочи, че въпросът за конкретните срокове за изпълнение на указанията, както и въпроса за ценовите условия за терминиране на международните повиквания са акцесорни спрямо основното искане - да бъде задължен Мобилтел да предостави достъп и сключи договор за терминиране на международните повиквания.

1. Сочи, че съгласно чл. 9, ал. 3 от Наредба № 1 предприятията осигуряват възможност за пренос и терминиране на трафик в мрежата си, като не поставят ограничения във връзка с произхода му. С оглед на това счита, че задължението за предоставяне на достъп и терминиране е съществувало към датата на развилото се пред Комисията производство. Сочи, че Мобилтел директно нарушил закона като сключил договор за терминиране на национални повиквания и отказал такъв за международните. По този начин Мобилтел поставил Нет-Кънект в неравноправно положение.

1. Твърди, че с решение № 1362 на Мобилтел са наложени задължения за доставяне на услуга за взаимно свързване с цел терминиране на повиквания в собствената мрежа независимо от произхода и за разходоориентираност на цените. С решението Комисията задължила Мобилтел да предприеме необходимите действия за промяна на споразуменията за взаимно свързване. Счита, че решение № 1538 не противоречи на решение № 1362, а го потвърждава, давайки задължителни указания в духа на закона и на решение № 1362. С него не се създават нови задължения, а сроковете и по двете решения вече са изтекли.

1. Неоснователно счита твърдението, че наложените срокове са прекалено къси. Изрично подчертава важността на установяването на ясни срокове за преговори и необходимостта от предсказуемост в предоставянето на регулираните услуги.

1. Неоснователно счита твърдението за нарушение на чл. 35 АПК, тъй като с решение № 1362 от 31.05.2012 г. не е настъпила промяна във фактическата обстановка, а нова регулаторна рамка, която Комисията е длъжна да приложи незабавно към вече изяснените факти в производството. Наред с това твърди, че Мобилтел е имал възможност на всеки етап от производството да защити правата си.

1. Счита твърдението за наличие на обективна пречка за изпълнение на задължението на Мобилтел поради искането за тълкуване на решение № 1362 за неоснователно. Това искане е ирелевантно към изпълнението на решение № 1538. Сочи, че с решение № 1599 от 12.07.2012 г. Комисията за регулиране на съобщенията е дала задължително тълкуване на решение № 1362, а жалбата срещу решение № 1538 е с дата 20.07.2012 г., т. е. към датата на подаване на жалбата твърдяната обективна пречка вече не е съществувала. Неоснователно счита и твърдението, че за седем календарни дни не може да се изгради линия за свързване, тъй като такава вече съществува между страните.

1. По отношение на твърдяните от Мобилтел нарушения от страна на Нет-Кънект счита същите за неоснователни и неотносими към предмета на спора. Сочи, че притежава разрешение № 01691 от 31.03.2011 г., което му дава право да използва индивидуално определен ограничен ресурс - номера и адреси за осъществяване на обществени електронни съобщения посредством обществена електронна съобщителна мрежа и доставка на фиксирана телефонна услуга. Сочи, че този факт е добре известен на Мобилтел, тъй като между страните съществува договор за взаимно свързване. По отношение на задължението за защита на личните данни сочи, че няма клиенти физически лица, както и че броя на клиентите му позволява сключването на индивидуални договори.

1. Сочи, че всички срокове в административното производство са инструктивни и нарушаването им не е съществено нарушение на производствените правила.

1. Счита, че оспорваното решение не противоречи на целите на закона, а напротив, с него именно се постига защита на конкурентния пазар и равното третиране на всички пазарни субекти.

Моли съда да отхвърли жалбата на Мобилтел и потвърди решение № 1538 на Комисията за регулиране на съобщенията. Заинтересованата страна се представлява от адв. Пламен Борисов, Софийска адвокатска колегия.

Върховният административен съд счита жалбата за допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 149, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на оспорване административен акт.

За да се произнесе по същество, съдът установи следното от фактическа страна:

1. Мобилтел е българско предприятие, притежаващо национално разрешение № 01395 от 08.04.2009 г. за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс - номера, за осъществяване на обществени електронни съобщения чрез мобилна наземна мрежа, с предоставен индивидуално определен ограничен ресурс - радиочестотен спектър в обхвати 900 MHz, 1800 MHz и 2 GHz и предоставяне на обществена телефонна услуга и всички услуги, включени в стандарт GSM и/или UMTS - решение № 353 от 08.04.2009 г., достъпно на адрес http:/www. crc. bg/decisions. php?id=1016& lang=bg, посещение към датата на приключване на устните състезания.

Разрешението е вписано в публичния регистър по чл. 33, ал. 1, т. 2 ЗЕС, достъпен на адрес - http:/crc. bg: 8080/dpls/apex/f?p=923:1332:1755590025075869: NO: RP:, посещение към датата на приключване на устните състезания.

1. С решение № 236 от 17.03.2009 г. Мобилтел е определен като предприятие със значително въздействие върху пазара на едро за терминиране на гласови повиквания в собствената му мобилна мрежа по стандарт GSM и UMTS. С решението му е наложено задължение за достъп до и ползване на необходими мрежови средства и съоръжения. Задължението се отнася до регламентиране на национално ниво на условията за терминиране на трафик в мобилната мрежа на предприятието. Съгласно посоченото в анализа към решение № 236 цените за терминиране на международен трафик в мрежата на Мобилтел са предмет на споразумения, които не попадат в обхват на националната правна уредба - л. 51 от анализа към решението, приложен по делото на електронен носител, както и достъпен на адрес http:/crc. bg/section. php?id=676& lang=bg, посещение към датата на приключване на устните състезания. С решението са наложени ценови ограничения на терминиране на националните повиквания от 0,13 лв./мин. за силен трафик и 0,11 лв./мин. за слаб трафик, стр. 170 от анализа, считано от 01.07.2010 г. Решението на Комисията влязло в сила на 18.10.2010 г.

1. "Нет-Кънект Интернет" ЕООД е българско предприятие, притежаващо разрешение № 01691 от 31.03.2011 г. за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс - номера за осъществяване на обществени електронни съобщения чрез обществена електронна съобщителна мрежа и предоставяне на фиксирана телефонна услуга. Разрешението е взето с решение № 332 от 31.03.2011 г. на Комисията за регулиране на съобщенията и е със срок двадесет години. Достъпно на адрес http:/www. crc. bg/decisions. php?id=1016& lang=bg& paged_id=2, посещение към датата на приключване на устните състезания. Разрешението е вписано в публичния регистър по чл. 33, ал. 1, т. 2 ЗЕС, достъпно на адрес http:/crc. bg: 8080/dpls/apex/f?p=923:1332:1755590025075869: NO: RP:, посещение към датата на приключване на устните състезания.

1. Мобилтел и Нет-Кънект имат сключени договори за взаимно свързване с мобилната и с фиксираната мрежа на Мобилтел и за терминиране на гласови повиквания с произход територията на страната.

1. С решение № 320 от 24.03.2011 г. Комисията за регулиране на съобщенията наложила на Мобилтел задължение за прилагане на цена за терминиране на входящи международни гласови повиквания в индивидуалната му мобилна мрежа в размер на 0,13 лв./мин., считано от 01.04.2011 г., както и задължение за предоставяне на терминиране на входящ международен трафик в индивидуалната му мобилна мрежа при спазване на наложени специфични задължения за достъп, прозрачност и равнопоставеност, съобразно решение № 236 от 17.03.2009 г. на Комисията за регулиране на съобщенията при определените ценови ограничения. С определение № 4183 от 22.03.2012 г., постановено по административно дело № 2309/2012 г., Върховният административен съд приел, че решение № 320 от 24.03.2011 г. не подлежи на предварително изпълнение. Решение № 320 е оспорено по съдебен ред и към датата на приключване на устните състезания не е влязло в сила.

1. От м. септември 2011 г. между Мобилтел и Нет-Кънект започнали преговори за подписване на споразумение за взаимно свързване и терминиране на международни повиквания. Между страните била разменена кореспонденция - 10.11.2011 г.; 24.11.2011 г.; 28.12.2011 г., като на 12.12.2011 г. била проведена и среща. Въпреки осъществената комуникация Мобилтел не дал окончателен отговор на предложението за сключване на договор до 02.02.2012 г.

1. Нет-Кънект сезирало на 03.02.2012 г. Комисията за регулиране на съобщенията с искане да бъде задължен Мобилтел да сключи споразумение за взаимно свързване с предмет терминиране на трафика с произход извън територията на страната в мобилната мрежа на Мобилтел на цена за терминиране 0,13 лв./мин.

1. С решение № 228 от 16.02.2012 г. Комисията определила специализирана комисия, която да проведе процедура по чл. 56 и сл. ЗЕС по искането на Нет-Кънект. В хода на процедурата били изискани и дадени становище на Мобилтел и на Нет-Кънект. За резултатите от процедурата специализираната комисия изготвила доклад.

1. С решение № 1362 от 31.05.2012 г. Комисията: 1. определила пазара на терминиране на гласовите повиквания в индивидуални мобилни мрежи като съответен пазар, подлежащ на an ante регулиране; 2. определила пазара на едро за терминиране на гласови повиквания в мобилната наземна мрежа, работеща в обхвати 900MHz, 1800MHz и 2GHz на Мобилтел като самостоятелно обособен продуктов пазар; 3. определила Мобилтел като предприятие със значително въздействие върху пазара на едро за терминиране на гласовите повиквания в собствената му мобилна мрежа, работеща в обхвати 900MHz, 1800MHz и 2GHz; 4. наложила на Мобилтел специфични задължения за: достъп до и ползване на необходими мрежови елементи и/или съоръжения; прозрачност; равнопоставеност; за разделно счетоводство и ценови ограничения, включително за разходоориентираност; за изменение на сключените договори за взаимно свързване; 5. наложила на Мобилтел ценови ограничения на цените за терминиране на повикванията, без оглед на техния произход в собствената му мобилна мрежа, до въвеждане на разходоориентирани цени както следва: 0,055 лв./мин. за силен и 0,047 лв./мин. за слаб трафик, считано от 01.07.2012 г. до 01.01.2013 г., и съответно 0,046 лв./мин. и 0,039 лв./мин. от 01.01.2013 г. до 01.07.2013 г., стр. 238 от приложението на решението.

На решението е допуснато предварително изпълнение, което към датата на приключване на устните състезания е оспорено по съдебен ред - с определение № 10528 от 17.07.2012 г., постановено по административно дело № 8702/2012 г., Върховният административен съд отхвърлил жалбата. Определението е обжалвано пред петчленен състав - административно дело № 16121/2012 г., което към датата на приключване на устните състезания не е приключило.

Решение № 1362 е съобщено на Мобилтел на 07.06.2012 г.

1. С решение № 1538 от 28.06.2012 г. Комисията приела резултатите от работата на специализираната комисия и на основание чл. 61, ал. 1 и чл. 60, т. 1 във вр. с чл. 54 във вр. с чл. 159, ал. 2 и на основание чл. 35, ал. 6, т. 4 ЗЕС дала задължителни указания на Мобилтел посочени на л. 1 от настоящото решение. Основните мотиви на Комисията са: 1. искането на Нет-Кънект е депозирано на 03.02.2012 г., при действието на решение № 320 от 24.03.2011 г., но то не подлежи на предварително изпълнение; 2. наложените с решение № 1362 специфични задължения са достатъчни да решат спора между страните; 3. задължителните указания трябва да дадат указания за изпълнение на тези задължения; 4. страните имат договор за взаимно свързване с мобилната и фиксирана мрежа на Мобилтел и за терминиране на националните повиквания; 5. в тези договори са уредени почти всички стандартни права и задължения на страните; 6. наложените на Мобилтел специфични задължения за равнопоставеност и прозрачност и съществуващите договорености водят до извода, че между страните не са налице пречки за сключване на договор за терминиране на международните повиквания при спазване на специфичните задължения по решение № 1362. Решение № 1538 е връчено на Мобилтел на 09.07.2012 г.

Въз основа на така установените факти съдът приема от правна страна следното:

Насочена неотклонно към създаването на по-ефикасен и действително общ пазар с ефективна конкуренция европейската политика в областта на електронните съобщителни мрежи и услуги и в частност на достъпа и взаимната свързаност, за изпълнение на чиито цели са приети релевантните за предмета на делото разпоредби на Закона за електронните съобщения, изрично признава големите различия в преговорната сила на предприятията и с оглед на това необходимостта от създаване на правна рамка, която да осигури конкурентноспособен пазар - рецитал 5 и 6 на Директива 2002/19/ЕО от 07.03.2002 г. относно достъпа до електронни съобщителни мрежи и тяхната инфраструктура и взаимосвързаността между тях (Директива за достъпа). Европейският законодател изрично сочи, че националните регулаторни органи следва да притежават правомощия, чрез които при провал на търговските преговори да осигурят адекватен достъп и взаимосвързаност в интерес на крайния потребител - рецитал 6, както и че тези правомощия трябва да се упражняват по начин, който да уравновеси правата на собствениците на инфраструктурата и на останалите доставчици - рецитал 19. При отчитане на горното и на изрично посочената в чл. 1 на Директивата цел - създаването на хармонизирана рамка за начина, по който държавите-членки регулират достъпа до електронните съобщителни мрежи, тяхната инфраструктура и взаимосвързаността между тях, чл. 4 от директивата създава правото и задължението на операторите на обществени съобщителни мрежи да договарят свързване помежду си с оглед на предоставяне на обществено достъпни електронни съобщителни услуги. В съответствие с посоченото европейско законодателство националната разпоредба - чл. 158 ЗЕС, визира правото и задължението на предприятие, предоставящо обществени електронни съобщителни мрежи, да договаря взаимно свързване. Член 159 определя, че предприятията, предоставящи обществени електронни съобщителни мрежи, свободно договорят взаимно свързване и спазват, тогава, когато са им определени, задължителните указания на регулатора.

С оглед на така действащата нормативна уредба, за да се прецени законосъобразността на оспореното решение е необходимо да се установи предмета на дейност на двете предприятия; позицията им на съответния пазар; наложените от регулатора задължения; предмета на искането на Нет-Кънект. правомощията на регулатора.

По предмета на дейност на Мобилтел и Нет-Кънект:

Както бе посочено европейският и националният законодател възлагат задължението за взаимно свързване на предприятията, които предоставят обществени електронни съобщителни мрежи. Националният законодател, в чл. 4, ал. 1 от Наредба № 1, е определил, че предприятията, които имат правото и задължението да договарят взаимно свързване, трябва да отговарят кумулативно на две изисквания - да предоставят обществени електронни съобщителни мрежи и да притежават правото за първично ползване на номерата от Националния номерационен план за предоставяне на електронни съобщителни услуги. Доколкото от доказателствата по делото е безспорно, че и Мобилтел, и Нет-Кънект са дружества, притежаващи разрешение за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс - номера за осъществяване на обществени електронни съобщения чрез обществена електронна съобщителна мрежа - вписани са в публичния регистър по чл. 33, ал. 1, т. 2 ЗЕС, и този въпрос не е спорен между страните, съдът не обсъжда доколко това изискване съответства на чл. 4, § 2 от Директива 2002/20/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 07.03.2002 г. относно разрешението на електронните съобщителни мрежи и услуги (Директива за разрешение).

Тъй като и двете предприятия имат разрешения за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс, който им е предоставен за осъществяване на обществени електронни съобщения чрез обществена електронна съобщителна мрежа, които мрежи реално функционират, то безспорно и двете притежават исканите от закона обществени електронни съобщителни мрежи - чл. 106, т. 1 във вр. с чл. 74, т. 1 и 4 ЗЕС. Неоснователно е твърдението на Мобилтел, че в хода на административното производство Нет-Кънект не доказал извършване на дейност по издаденото му разрешение, т. е. че не притежавал мрежа. Това твърдение е в крещящо противоречие с неоспорения от Мобилтел служебно известен на регулатора факт на сключени и изпълнявани между двете предприятия договори за взаимно свързване с мобилната и с фиксираната мрежа на Мобилтел и за терминиране на национални повиквания. Взаимно се свързват мрежи. Ако Нет-Кънект няма обществена електронна съобщителна мрежа той не би могъл да се свърже с мобилната и с фиксирана мрежа на жалбоподателя, а би имал само достъп до неговите мрежи, за да ползва съответните услуги - § 1, т. 8 и 4, както и чл. 2, б. "а" и "б" от Директивата за достъпа. Съгласно чл. 37, ал. 2 АПК фактите, които са известни на органа служебно, не подлежат на доказване.

С оглед на горното съдът счита извода на регулатора, че двете предприятия са лица, предоставящи обществени съобщителни мрежи, за които са валидни задълженията по чл. 158 ЗЕС, за законосъобразен.

По позицията на Мобилтел на съответния пазар:

По делото е безспорно, че Мобилтел е предприятие със значително въздействие върху пазара на едро за терминиране на гласови повиквания в собствената му мобилна мрежа по стандарт GSM и UMTS. Този факт е установен с решение № 236 от 17.03.2009 г., както и с решение № 1362 от 31.05.2012 г., на което е допуснато предварително изпълнение неотменено от съда към датата на приключване на устните състезания по настоящото дело.

По наложените на Мобилтел специфични задължения и предмета на искането на Нет-Кънект:

Нет-Кънект поискал от регулатора да издаде задължителни указания на Мобилтел "за сключване на споразумение за взаимно свързване с предмет терминиране на трафика с произход извън територията на Република България в мобилната мрежа на Мобилтел на цена за терминиране в размер 0,13 лв./мин."

Съгласно чл. 159, ал. 2 ЗЕС достъпът и взаимното свързване следва да се осъществява при съобразяване с наложените от Комисията задължения, когато такива са определени. Към датата на подаване на искането на Нет-Кънект за даване на задължителни указания - 03.02.2012 г., с решение № 236 от 17.03.2009 г., на Мобилтел са наложени специфични задължения за достъп, прозрачност, равнопоставеност и ценови ограничения, които "се отнасят до регламентиране на национално ниво на условията за терминиране на трафик" в мобилната му мрежа, като е уточнено, че цените за терминиране на международен трафик са предмет на свободно договаряне. Към датата на издаване на оспореното решение № 1538 - 28.06.2012 г., на Мобилтел, с решение № 1362, подлежащо на предварително изпълнение, са наложени специфични задължения за достъп, прозрачност, равнопоставеност, разделно счетоводство, ценови ограничения, които са относими за всички повиквания независимо от техния произход.

С тази разлика в обема на специфичните задължения на Мобилтел към датата на подаване на искането и към датата на произнасяне на регулатора жалбоподателят мотивира част от доводите си за незаконосъобразност на оспореното решение.

Преди всичко следва да се посочи, че законодателят - чл. 61, ал. 1 ЗЕС, е определил четиримесечен срок за произнасяне на Комисията по искането по чл. 54 ЗЕС като в тридневен срок от произнасянето страните трябва да бъдат уведомени за решението. Този четиримесечен срок, противно на твърдението на жалбоподателя, е инструктивен, а не преклузивен. Той само установява изключение от общия срок за произнасяне на всеки административен орган, установен в чл. 57 АПК. Няма правна норма, която да обвързва неспазването му с погасяване на компетентността на органа и с оглед на това да обосновава нищожност на постановения след срока акт. Жалбоподателят твърди, че към датата на постановяване на решение № 1538 е бил налице мълчалив отказ на регулатора да се произнесе по искането на Нет-Кънект, поради което органът нямал право да се произнася - не бил надлежно сезиран с ново искане. Непроизнасянето на административния орган в дадения му от закона инструктивен срок поражда субективно право на жалба на лицето, което го е сезирало - чл. 58, ал. 1 АПК, тъй като представлява мълчалив отказ, който съгласно чл. 58, ал. 1 АПК подлежи на обжалване. Обжалването на мълчаливия отказ е субективно право на лицето, сезирало със съответното искане органа, което не може да бъде упражнявано от друго лице, освен в хипотезата на процесуален субституент, какъвто жалбоподателят безспорно не е на Нет-Кънект - чл. 26, ал. 2 ГПК във вр. с чл. 144 АПК, но неупражняването му не води до погасяване на правото на органа да се произнесе.

Наред с това четиримесечният срок на произнасяне на регулаторния орган - мотивиран от характера на обществените отношения, предмет на регулация чрез искането по чл. 54 ЗЕС, неминуемо предполага отчитане не само на фактите, съществуващи към момента на сезиране на органа, но и на тези, които по една или друга причина са настъпили в правния мир до момента на произнасяне на органа и които имат значение за ефективността, т. е. за целесъобразността и съответно законосъобразността на акта. В случая става въпрос за акт, който цели да регулира за в бъдеще процесните обществени отношения, а не само и единствено да наложи санкция за вече осъществено неправомерно поведение на жалбоподателя. Важното в случая е, че и към датата на сезиране на органа, и към датата на неговото произнасяне за жалбоподателя, като оператор на обществена съобщителна мрежа, е налице задължение за взаимно свързване. Ако в периода от сезирането на органа до неговото произнасяне са настъпили промени в условията, при които това свързване е следвало да бъде осъществено, то безспорно регулаторният орган, за да постигне законовата цел - предоставяне на крайния потребител на обществена електронна съобщителна услуга при условията на възможно най-ефективен и ефикасен пазар, е длъжен да съобрази всички новонастъпили факти и обстоятелства. Противното би довело до постановяването на противоречиви актове на регулатора и до нарушаване на основната цел на държавната намеса в пазара на електронни съобщителни услуги - поддържането на ефективна конкуренция, която да гарантира необходимия достъп до и качество на услугите.

Какво се установява в случая. Предмет на искането на Нет-Кънект за сключване на договор с Мобилтел е терминирането на входящи повиквания в мобилната мрежа на Мобилтел с произход извън страната при цена 0,13 лв./мин., в съответствие с решение № 320 от 24.03.2011 г. на Комисията за регулиране на съобщенията. Към датата на сезиране на регулатора от Нет-Кънект - 03.02.2012 г., допуснатото предварително изпълнение на решение № 320, с което на Мобилтел е наложено задължение за терминиране на входящ международен трафик в индивидуалната му мобилна мрежа при спазване на определените с решение № 236 от 17.03.2009 г. специфични задължения за достъп, прозрачност и равнопоставеност и при цена 0,13 лв./мин., не е отменено от съда. Това става на 22.03.2012 г. Следователно към датата на сезирането на регулатора за жалбоподателя е било налице задължение за взаимно свързване при исканите от Нет-Кънект условия. Към датата на постановяване на оспореното решение № 1538 на Комисията - 28.06.2012 г., допуснатото предварително изпълнение на решение № 320 е отменено от съда, а самото решение не е влязло в сила, тъй като съдебното производство по обжалването му не е приключило. Наред с това към датата на издаване на оспореното решение с решение № 1362 от 31.05.2012 г. са въведени специфични задължения за достъп, прозрачност, равнопоставеност, ценови ограничения като на Мобилтел са наложени задължения за предоставяне на достъп с оглед осигуряване на взаимно свързване за предоставяне на услугата терминиране на гласови повиквания без ограничения в зависимост от произхода на повикванията - т. 1, 1.1. "б", както и задължения за цени и механизъм за калкулиране на цените за терминиране на повикванията, независимо от техния произход, и за осигуряване на достъп до мрежата с цел терминиране на трафик в нея - т. 2.1.1.9, т. е. условията, при които жалбоподателят трябва да договаря взаимно свързване, са определени.

Това действие във времето на актовете, регламентиращи условията на взаимно свързване дава основание на съда да приеме за законосъобразен извода на регулатора, че на практика към датата на постановяване на оспореното решение № 1538 условията, при които Мобилтел следва да договаря взаимно свързване, са вече определени с друг акт - решение № 1362. Сроковете за предприемане на действия по изменение на сключените договори за взаимно свързване, с цел съобразяване с наложените нови специфични условия, следователно и досежно сключването на договор за взаимно свързване с обществената мрежа на Нет-Кънект за терминиране на международни повиквания, също са определени с този друг акт - решение № 1362, т. VI. 2, един месец, считано от датата на уведомяването, т. е. от 07.06.2012 г. Независимо от това с решение № 1538 Комисията дала задължителни указания за "конкретното виждане" на регулатора "как Мобилтел следва да изпълни задълженията, произтичащи от решение № 1362/2012 в конкретния случай". Тези конкретни виждания на практика представляват само и единствено различен срок за сключване на договора за взаимно свързване. С решение № 1362 срокът за предприемане на действия, но не и за тяхното приключване, изтича на 07.07.2012 г. С решение № 1538 срокът за сключване на договора изтича на 09.08.2012 г. Следователно единственото реално задължение наложено на Мобилтел с решение № 1538 е задължението за приключване на договорния процес до 09.08.2012 г., освен ако Мобилтел не е поставил обективно необходими изисквания, които Нет-Кънект не може да изпълни в срок.

Защо регулаторът налага на жалбоподателя специален срок за постигане на договореност за взаимно свързване с един-единствен оператор на обществена съобщителна мрежа в оспореното решение няма изложени мотиви. Вярно е, че към датата на започване на преговорния процес и към датата на сезиране на органа по силата на допуснатото и все още към този момент неотменено от съда предварително изпълнение на решение № 320 Мобилтел е имал задължение за договаряне, но към датата на издаване на оспорения акт това задължение вече не е съществувало. Съдът е постановил, с влязъл в сила акт, че решение № 320 не може да бъде годно изпълнително основание до окончателното произнасяне по въпроса за неговата законосъобразност. Този факт, към датата на постановяване на обжалваното решение № 1538, автоматично води до извода, че и към датата на водене на преговорите между Мобилтел и Нет-Кънект, както и към датата на сезиране на регулатора от Нет-Кънект реално за жалбоподателя не са били налице специфични задължения за взаимно свързване с обществената мрежа на Нет-Кънект за терминиране на международни повиквания, които жалбоподателят да не е спазил. За Мобилтел е било налице само общото задължение за взаимно свързване на основание чл. 158 ЗЕС при условията на чл. 159, ал. 1 ЗЕС, т. е. при свободно договаряне. Наличието на това общо задължение, при липса на наложени след пазарен анализ специфични задължения за взаимно свързване, не дава основание на регулатора да даде задължително указание за сключване на договор за взаимно свързване, а само такова за добросъвестно договаряне на споразумение (виж решение от 12.11.2009 г. на Съда на Европейския съюз по дело С-192/08, TeliaSonera, т. 36). Административно наложеното задължение за сключване на договор е изключително пряка намеса в свободната търговия и законодателят го допуска само когато надлежно е установено нарушение на конкурентната среда, което изисква регулаторна намеса обективирана в наложени по надлежния ред специфични задължения. Такива специфични задължения за взаимно свързване по отношение на терминирането на повиквания с произход извън страната са наложени на Мобилтел едва с решение № 1362, но след тяхното допуснато от органа и неотменено от съда предварително изпълнение жалбоподателят и Нет-Кънект не са водили преговори и не е нито твърдяно, нито установено неизпълнение от страна на Мобилтел. Това прави материално незаконосъобразни дадените задължителни указания, тъй като между страните няма възникнал във връзка с тези специфични задължения спор, с който националният регулатор да е сезиран по смисъла на чл. 54, ал. 1 ЗЕС. Дадените задължителни указания са във връзка с изпълнението на дадени с друг акт специфични задължения, нещо, което излиза извън предмета на разпоредбата на чл. 54 и сл. ЗЕС, с които органът е обосновал акта си.

Видно от изложеното, когато между Мобилтел и Нет-Кънект е възникнал спор относно взаимното свързване за Мобилтел, по силата на допуснатото предварително изпълнение на решение № 320, е било налице задължение за свързване при посочените временни специфични задължения, но към датата на постановяване на решение № 1538, поради отмяната от съда на предварителното изпълнение на решение № 320, за Мобилтел е било налице само общото задължение за взаимно свързване при условията на свободно договаряне. Наред с това към датата на издаване на решение № 1538 на Мобилтел са наложени специфични задължения за взаимно свързване, по спазването на които между страните не е налице спор.

По правомощието на регулатора:

Безспорно е, с оглед на разпоредбите на чл. 54 и сл. ЗЕС, както и съответно чл. 4 и 5 от Директивата за достъпа, че именно националният регулатор е органът, който е компетентен да съдейства, включително и като даде задължителни указания, при възникнал спор между предприятия предоставящи електронни съобщителни мрежи. Безспорно е също, че регулаторната намеса трябва да бъде пропорционална и да цели обезпечаване на услугата за крайните потребители. Безспорно е, че намесата на регулатора трябва да бъде във връзка със съществуващи по закона задължения, каквото е задължението за взаимно свързване, но условията, при които това задължение е изпълнимо следва също да бъдат надлежно възложени на предприятията. В случая Комисията не отчела действието във времето на различните свои регулиращи актове и с оглед на това по реда на производството за разрешаване на спорове определила само по отношение на едно предприятие, предоставящо електронна съобщителна мрежа - Нет-Кънект, различен срок за изпълнение на наложено специфично задължение на Мобилтел за взаимно свързване без по неговото изпълнение между предприятията да е имало спор. Тогава, когато Мобилтел не изпълни задължението си по решение № 1362 за взаимно свързване или не го изпълни в указания му срок и между двете предприятия възникне спор регулаторът не само може, но е и длъжен да наложи задължения, които да гарантират свързването от край до край и с оглед на това възможността за предоставяне на услуги на потребителите.

Видно от изложеното обжалваното решение № 1538 е постановено в нарушение на материалния закон - органът приложил визираните в правната норма последици към факти, различни от посочените в нейната хипотеза. Това налага решението като незаконосъобразно да бъде отменено. Страните по делото не са поискали присъждане на направените разноски, поради което съдът не следва да се произнася по дължимостта им.

Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2 АПК Върховният административен съд