Решение № 13994 от 21.10.2019 г. на ВАС по адм. д. № 6589/2019 г.

Решение № 13994 от 21.10.2019 г. на ВАС по адм. д. № 6589/2019 г., IV о., докладчик съдията Светослав Славов Производството е по чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/, приложими на основание чл. 216, ал. 6 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационната жалба на "Смартком - България" АД, със седалище и адрес на управление гр. София, бул. Княгиня Мария Луиза № 46, представлявано от председателя на Съвета на директорите Г. Пранчова, подадена чрез адв. А. Кехайона от Адвокатска колегия – София, срещу решение Решение № 547 от 9.05.2019 г. постановено по преписка, вх. № КЗК-292/28.03.2019 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/, с което е оставена без уважение жалбата му срещу Решение № 328200 - 4493 от 14.03.2019 г. на директора на Главна дирекция "Гранична Полиция" при Министерство на вътрешните работи за класиране на участниците в обществена поръчка с предмет: "Доставка на комутатори", открита с Решение № 328200-41 от дата 02.01.2019 г. Наведени са доводи за незаконосъобразност на атакуваното решение, като постановено в нарушение на процесуални правила и приложимия материален закон, по които се претендира отмяната му и постановяване на решение с което преписката да бъде върната на възложителя от етап на ново разглеждане и оценка на ценовите предложения на участниците в процедурата. В съдебно заседание жалбоподателят се представлява от адв. Кехайова, която заявява становище с което поддържа касационната жалба по наведените доводи в нея. Представлява писмена защита. Претендира присъждане на разноски съгласно представения списък по чл. 80 от ГПК, във вр. с чл. 144 от АПК. Ответната страна – директора на Главна дирекция "Гранична Полиция" при Министерство на вътрешните работи, редовно призован. Представлява се от процесуалния представител – гл. юрисконсулт Е. Тошева, която оспорва касационната жалба, претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. На основание чл. 78, ал. 6 от ГПК прави възражение за прекомерност на претендираното от жалбоподателя адвокатско възнаграждение. Заинтересованата страна – "Лирекс БГ" ООД, редовно призована, представлява се от процесуалния представител адв. Г. Янакиев от Адвокатска колегия – София, който заявява становище с което моли да бъде оставено в сила обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренцията. Заинтересованата страна – "Сиенсис" АД - редовно призована, не изпраща представител. Заинтересованата страна - "Телелинк Бизнес Сървисис" ЕАД - редовно призована, не изпраща представител. Представителят на Върховната административна прокуратура, взел участие в настоящото производство, дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, след като прецени данните по делото и доводите в жалбата в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема че жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество касационната жалба е основателна по следните съображения: При извършената преценка на представените документи и становищата на страните, от КЗК са приети за установени следните релевантни за настоящия спор обстоятелства: С Решение № 328200-41 от 02.01.2019 г. на директора на ГД "Гранична полиция" - МВР е открита "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на комутатори", като с решението са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата. По отношение на изискванията към офертата, възложителят е приел образец по приложение № 3 по което следва да се изготви ценовото предложение. С указанията дадени по начина на изготвяне, възложителят е посочил, че предлаганите единични и общи цени за изпълнение на поръчката в ценовото предложение трябва да бъдат числа, по-големи от нула, закръглени с точност до втория знак след десетичната запетая и остават непроменени за целия срок на договора. Наред с горното, възложителят е уточнил, че предлаганата обща цена за изпълнение на поръчката в лева без ДДС трябва да включва всички разходи за изпълнение предмета на поръчката, посочен в Техническата спецификация (Приложение № 1) и Техническото предложение (Приложение № 2), включително разходи до мястото за доставка, разходите за мита, данъци, такси, акцизи (ако има такива), разходи за застраховки, маркетингови, банкови, режийни и други операционни разходи, свързани с доставката, печалба, включително разходи за практическото представяне на начина на въвеждане в експлоатация на комутаторите, предмет на доставката и други и остава непроменена за целия срок на договора. С оглед последиците от неизпълнение на горните условия, възложителят е указал, че при не посочване на цена (единична и/или обща) в Таблицата от ценовото предложение по Приложение № 3, участникът се отстранява от участие в процедурата. Комисията на възложителя по чл. 103 от ЗОП, при извършване на действията по протокол № 6 от 07.03.2019 г., след като разгледала ценовите предложения и участниците в процедурата, на основание чл. 58, ал. 1 от Правилника за приложение на закона за обществените поръчки /ППЗОП/, е извършила класиране допуснатите участници въз основа на обявения критерий за оценка "най-ниска цена", а именно: На първо място е класирано дружеството "Лирекс БГ" ООД, с предложена обща цена 309 520, 00 лева без включен ДДС, на второ място е класиран участника "Сиенсис" АД с предложена обща цена 309 920, 00 лева без включен ДДС и на трето място е класиран участника в процедурата "Телелинк Бизнес Сървисис" ЕАД с предложена обща цена 310 960, лева без включен ДДС. Докладът на комисията е възприет от възложителя и с Решение № 328200 - 4493 от 14.03.2019 г., на основание чл. 108, т. 1 от ЗОП, е определил за изпълнител на обществената поръчка с гореописания предмет участника "Лирекс БГ" ООД. С решението си, възложителят е възприел мотивите на комисията за отстраняване от процедурата на участника "Смартком – България" АД на основание чл. 107, т. 2 буква "а" от ЗОП за това, че не е изпълнил условията на документацията, посочени в т. 1. 12. от т. 1, а именно, че: "При подготовка на офертата участникът следва да спазва стриктно приложенията, без да прави изменения във формата и съдържанието им" и е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката, като е представил ценово предложение, което несъответства на утвърдения от Възложителя образец на ценово предложение - Приложение № 3 към документацията. За достигне до решаващия извод, възложителят е приел, че в представената от "Смартком - България" АД ценова оферта е посочена обща цена за изпълнение на поръчката, като в таблицата от образеца на ценовото предложение са добавени и остойностени още шест реда - ред 2. Лицензи; ред 3. Оптични модули; ред 4. Пач корда медна; ред 5. Оптична пач корда; ред 6. Оптична пач корда; ред 7. Практическо представяне на начина на въвеждане в експлоатация на 8 (осем) представителя на Възложителя. При това фактическо установяване е прието, че офертата не е съобразена с всички изисквания на възложителя, което налага отстраняването на настоящия касационен жалбоподател, с отбелязването, че в случая е неприложима разпоредбата на чл. 104, ал. 5 от ЗОП, тъй като естеството на допуснатите несъответствия не позволява отстраняването им посредством дадени от участниците разяснения, без това да доведе до промяна на ценовите им предложения, в противоречие със забраната по предложение последно на същия текст. Решението на възложителя за отстраняването на "Смартком -България" АД от участие в процедурата е атакувано пред КЗК, като жалбата е приета за допустима, а разгледана по същество - за неоснователна, при което е оставена без уважение. За да постанови посочения резултат, КЗК е установила фактите по спора, свързани с образеца на ценовото предложение и начина на попълване от участниците. Отчетено е, че в подаденото от жалбоподателя предложение, се съдържа посочване на обща цена за изпълнение на поръчката, като в таблицата от образеца на ценовото предложение са добавени и остойностени още шест реда подробно описани по-горе. Въз основа данните по преписката КЗК приела, че представеното от жалбоподателя ценово предложение не е съобразено с утвърдения от възложителя и задължителен за тях образец № 3 (Ценово предложение), неразделна част от документацията за участие. Предвид установения порок в ценовото предложение на "Смартком – България" АД е направен извод, че то правилно е отстранено от участие в процедурата на основание чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП. Постановеното решение е неправилно. В касационната жалба са възпроизведени възраженията, поддържани и пред КЗК. Дружеството твърди, че не е допуснало грешки при попълване на ценовата си оферта. Видно от утвърдения образец № 3 "Ценово предложение", в случая участниците е следвало да посочат единични и общи цени предлагани за изпълнение на поръчката, които трябва да бъдат числа, по-големи от нула, закръглени с точност до втория знак след десетичната запетая и остават непроменени за целия срок на договора. Участникът "Смартком - България" АД е представил ценова оферта с обща цена за изпълнение в размер на 242 856. 00 лева без ДДС, която е посочена и в таблицата по приложение № 3. Действително участникът е извършил добавяне в таблицата по цитираното приложение, като освен изискуемите реквизити посочени в колоните за артикул, брой, единична цена в лв. без ДДС и обща стойност без ДДС са добавени редове в образеца на офертата, без да бъде променяно утвърденото от възложителя съдържание и форма. В конкретния случай добавянето на редове с посочване на ценообразуващите елементи за изпълнение на поръчката не представлява изменение, което да води до невъзможност на съпоставяне на ценовите предложения с останалите участници в процедурата. По делото не е спорно, че ценовото предложение на настоящия касационен жалбоподател е с посочени единична и обща цена, както в таблицата от ценовото предложение, така и с изведения над нея ценово предложение, които са идентични. Неправилен е извода на решаващия орган, че само с добавянето на допълнителни редове съобразно утвърдения образец, прави невъзможно правилното прилагане на възприетия от възложителя критерий за възлагане на обществената поръчка за оценка на предложението по показателя "Предлагана цена". Всички тези пропуски на конкурсната комисия във връзка с преценката на предложението на отстранения от процедурата участник с предварително поставените изисквания за изготвяне на ценовото предложение, непосредствено са рефлектирали върху решението на възложителя за избор на изпълнител до степен на неговата незаконосъобразност. Като не ги е съобразила и е оставила подадената жалба без уважение, като неоснователна, КЗК е постановила неправилно решение, което следва да се отмени. На отмяна подлежи и акта на възложителя за обявяване на класирането и определяне на изпълнител, като процедурата следва да се върне за извършване на повторна преценка за съответствие на ценовите предложения на участниците в обществената поръчка с условията по конкурсната документация. Предвид изхода на спора, искането на процесуалния представител на касационния жалбоподател за присъждане на разноски за основателно следва да бъде уважено. Представен е списък на разноските и доказателства, че такива действително са сторени. Претендираните разноски са общо в размер на 7582, 81 лв., като сумата от 6732, 81 лв. са за заплатено адвокатско възнаграждение за процесуалното представителство пред Върховния административен съд и 850. 00 лв. – платена държавна такса за образуване на производството пред ВАС. Във връзка с претендираното адвокатско възнаграждение, на чл. 78, ал. 5 от ГПК, приложим на основание чл. 144 от АПК, от процесуалния представител на ответната страна е направено възражение за прекомерност, поради което настоящият състав намира за основателно, като с оглед фактическата и правна сложност на спора, счита, че следва да бъдат присъдени разноски за платено адвокатско възнаграждение в размер на 3000. 00 лв. Водим от гореизложеното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение второ от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд - четвърто отделение