Решение № 7712 от 11.7.2023 г. на ВАС, IV о.

Производството е по реда на чл. 208-228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба, подадена от Директор на Областна дирекция на МВР-Перник, представляван от главен юрисконсулт З. Василева, срещу решение 1280 от 27.02.2023 г., постановено по адм. дело 9453/2022 г. по описа на Административен съд София-град (АССГ, с което е отменена негова заповед УРИ 313з-1766/20.09.2022г., с която на А. Хосе на основание чл. 41, т. 4 от Закона за чужденците в Република България е наложена принудителна административна мярка Връщане до страната по произход, страна на транзитно преминаване или трета страна . В касационната жалба са развити доводи, че обжалваното решение е неправилно поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. При подробно изложени съображения се иска отмяна на обжалвания съдебен акт. Претендира присъждане на разноски. Прави възражение за прекомерност на претендираното адвокатско възнаграждение от страна на ответникът. Представя писмени бележки. Ответникът А. Хосе, гражданин на Венецуела, чрез процесуалния си представител адв. К. Стоянов, в представен писмен отговор на касационната жалба оспорва същата като неоснователна. Прави искане съдебния акт да бъде оставен в сила, като правилен, обоснован и законосъобразен. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, в настоящия съдебен състав от Четвърто отделение като прецени наведените касационни основания, доводите на страните във връзка с тях и данните по делото намира, че касационната жалба като подадена от надлежна страна по см. на чл. 210, ал. 1 АПК и в законоустановения 14-дневен срок от съобщаване на решението, е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна по следните съображения: С обжалваното решение административният съд е отменил по жалба на А. Хосе, гражданин Б. Република Венецуела,, заповед УРИ І313з-1766/20.09.2022г. на директора на МВР-Перник. За да постанови този резултат, съдът е приел, че заповедта е издадена от компетентен орган, при спазване на изискванията за съдържание и форма. По отношение на административно производствените правила и материалната законосъобразност на административния акт съдът е приел, че наложената принудителна административна мярка /ПАМ/ е издадена на основание чл. 41, т. 4 от ЗЧРБ. Видно от доказателствата по делото на чуждия гражданин е налице постановен отказ за предоставяне на международна закрила, същия е оспорен пред съда, но същата е отхвърлена, поради което е прието, че е хипотезата на чл. 41, т. 4 от ЗЧРБ е изпълнена, но съдът е приел, че за да се приложи ПАМ е следвало да се съберат доказателства и да се изложат мотиви по отношение на заложените в чл. 44, ал.2 от ЗЧРБ изисквания. От доказателствата по делото съдът е установил, че чужденецът е баща на детето А. Варгас, родено на [дата] и административния орган е задължен да отчете изискванията на чл. 5, б. а висшите интереси на детето от Директива 2008/115/ЕС и да ги обсъди, като не е сторил това същият е издал административен акт в противоречие на сочената разпоредба. Административния съд е указал, че за да бъде преценен висшите интереси на детето, административния орган е следвало да изясни въпроса с гражданството на детето, дали е придобило българско гражданство и дали родителите ще се ползват от производно от неговото гражданство на ЕС на основание чл. 20 от ДЕС. Съдът е приел, че органът не е събрал доказателства и не е извършил преценка за спазването на чл. 44, ал. 2 от ЗЧРБ вр. чл. 5, б. а от Директивата, поради което е постановил административен акт, който е материално незаконосъобразен. Така постановеното съдебно решение е правилно. Правилни са изводите на съда, че атакувания административен акт е материално незаконосъобразен. Съдът е приложил точно материалния закон, като е извършил преценка на оспорената заповед въз основа на съобразено тълкуване на националните норми с Директива 2008/115/ЕС, което се споделя изцяло от касационния състав. Безспорно по делото е, че А. Хосе е чужд гражданин, който пребивава незаконно в страната не притежава право на пребиваване, а след като с решение на 12077/25.11.2021г. по адм. дело 7894/2021 г. на ВАС е отменено първоинстанционниото съдебно решение и е отхвърлена жалбата на чуждия гражданин срещу постановения отказ за предоставяне на международна закрила същия не е напуснал страната. Безспорно е също, че няма правна норма, която да гарантира на всеки един гражданин на друга държава правото на продължително пребиваване в страната. Именно поради това и няма процесуално средство, чрез което да се гарантира защитата на това право. Но като лице, което пребивава на територията на страната чуждия гражданин има право на зачитане на личния и семеен живот по смисъла на чл. 8 от Конвенцията за защита на правата на човека и основните свободи (ЕКПЧ). Българската държава е страна по конвенцията и с оглед на чл. 1 ЕКПЧ е длъжна да зачете в съответствие с установеното в конвенцията, правото на всеки, който се намира под нейна юрисдикция. Именно в съответствие с това задължение на българската държава и националният законодател в чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ изрично регламентира изискването при налагане на принудителните административни мерки компетентните органи отчитат продължителността на пребиваване на чужденеца на територията на Република България, категориите уязвими лица, наличието на производства по Закона за убежището и бежанците или производства за подновяване на разрешение за пребиваване или друго разрешение, предоставящо право на пребиваване, семейното му положение, както и съществуването на семейни, културни и социални връзки с държавата по произход на лицето. Тези изисквания ясно сочат, че при прилагане на принудителна мярка, каквато е и мярката по оспорената заповед, органът е длъжен да извърши индивидуална преценка на всички факти и обстоятелства от значение за случая в това число и за висшите интереси на детето, противно на твърдението на касационния жалбоподател. Ирелевантно за настоящото производство е соченото твърдение, че в развилото се пред ДАБ производство по реда на ЗУБ е бил изследван интереса на детето. Същото производство се е развило пред друг административен орган, с друг предмет във връзка с производство по предоставяне на международна закрила. С оглед на горното следва да се обоснове извода, че в хипотезата на чл. 41, т. 4 ЗЧРБ органът е длъжен да прецени и всички обстоятелства по чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ. В случая, правилно е установено, че органът е наложил автоматично ПАМ, след като е налице постановен отказ за предоставяне на международна закрила. В противоречие с релевантната нормативна уредба установяването на този факт е счетено за достатъчно основание да се предприемат предвидените в националния закон механизми за принудително прекратяване на незаконното пребиваване. При издаването на заповедта органът се е позовал на мотиви изложени в предложение ури313Р-15017/2022г. на началника на група Миграция ОДМВР Перник, от същото е видно, че нормата на чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ е разгледана частично, като не се е произнесъл по отношение на изискването на чл. 5, б. а от Директива 2008/115 за висшите интереси на детето като не са събрани доказателства и не е изследван въпроса относно гражданството на детето, дали то придобива българско такова и дали родител ще се ползват от същото. Макар да е безспорно, че лицето фактически пребивава на територията на страната без разрешение за това, първоинстанционният съд е приложил правилно закона, като е съобразил, че обжалваната заповед, не отговаря на изискванията на чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ и на принципите, заложени в Директива 2008/115/ЕО, тъй като органът не е обсъдил и взел предвид висшите интерес на детето , като същия не е изяснил релевантни за случая обстоятелства, както и че не е събрал доказателства в тази посока, противно на твърденията в касационната жалба. При липса на пороците, сочени като касационни основания за отмяна, постановеното от първоинстанционния съд решение, като валидно, допустимо и правилно следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на спора е неоснователна претенцията на касационния жалбоподател за присъждане на разноски. Такива не са претендирани от ответната страна. Водим от гореизложеното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,