Решение № 1070 от 27.01.2021 г. на ВАС по адм. д. № 9515/2020 г.

Решение № 1070 от 27.01.2021 г. на ВАС по адм. д. № 9515/2020 г., VII о., докладчик съдията Мирослава Георгиева Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на [община] срещу решение № 161/3.07.2020 година на Административен съд [населено място] по адм. д. № 69/2020 година, с което е отхвърлена жалбата й срещу Решение № РД-02-36-57/22.01.2020 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 година. С последното, на общината е определена финансова корекция в размер на 5% върху допустимите разходи по Договор №BG16 RFOP001-1. 022-0002-C01-U-08/21.12.2017 година с изпълнител [фирма], представляващи средства от ЕСИФ. Релевира касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК – неправилно приложение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Твърди, че възлагането на обществената поръчка на проектанта [фирма] е извършено не поради наличието на авторски или други права на интелектуална собственост, а поради наличието на изключителни права, придобити по силата на чл. 162, ал. 2 от Закона за устройство на територията (ЗУТ). Счита, че първоинстанционният съд е извършил неправилно тълкуване на разпоредбата на чл. 8, ал. 2, т. 15 от подписания договор за проектиране между [община] и [фирма], като е стигнал до неправилен извод, че тази клауза изключва приложимостта на императивната правна норма на чл. 162, ал. 2 ЗУТ, доколкото следва да се направи разграничение между понятията "авторски права" и "изключителни права по силата на закон". Алтернативно претендира нищожност на разпоредбата на чл. 8, ал. 2, т. 15 от подписания договор за проектиране между [община] и [фирма], поради противоречие с чл. 162, ал. 2 ЗУТ, в резултат на което същата не следва да поражда правно действие. Твърди неправилност на извода на първоинстанционния съд, че възложителят е ограничил конкуренцията, тъй като договорът за осъществяване на авторски надзор е на обща стойност 5 650 лева без ДДС, което обстоятелство не предполага, при спазване на стойностните прагове по ЗОП, наличие на задължение за провеждане на каквато и да било процедура. В посочения смисъл счита, че дори да се обоснове извод за наличие на нарушение, същото няма финансов ефект, тъй като, с оглед прогнозната стойност на поръчката чл. 20, ал. 4, т. 3 ЗОП дава свобода на възложителя да възложи директно обществената поръчка. Счита за неправилна и дадената квалификация на претендираното нарушение, тъй като същото не попада в обхвата на нито една от хипотезите на т. 11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности). Претендира разноски за двете съдебни инстанции. Ответникът, Заместник-министърът на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 година оспорва касационната жалба като неоснователна. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съдебният състав приема, че същата е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от страна с правен интерес. Производството пред Административен съд [населено място] е образувано по жалба на [община] срещу Решение № РД-02-36-57/22.01.2020 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 година. С последното, на общината е определена финансова корекция в размер на 5 % върху допустимите разходи по Договор № BG16 RFOP001-1. 022-0002-C01-U-08/21.12.2017 година с изпълнител [фирма], представляващи средства от ЕСИФ. С решението е констатирано нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 във връзка с чл. 191, ал. 1, т. 2 във връзка с чл. 20, ал. 3, т. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), квалифицирано като нередност по т. 11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансова корекция и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (приета с ПМС № 57/28.03.2017 г., изм. ДВ, бр. 67/23.08.2019 г.). За да отхвърли жалбата срещу административния акт с правна квалификация чл. 73, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), първоинстанционният съд въз основа на анализ на доказателствата е обосновал, че актът е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му и при правилно приложение на материалния закон. Приел е, че проектантът [фирма] не разполага с авторски права върху изготвения от него проект, поради което възложителя необосновано се е позовал на чл. 191, ал. 1, т. 2, във връзка с чл. 20, ал. 3, т. 2 ЗОП. С отправената покана към [фирма], възложителят е стеснил кръга на участниците до едно единствено лице, непритежаващо изключителни права, ограничавайки конкуренцията. Решението е неправилно. При извършена служебна проверка на основанията по чл. 218, ал. 2 АПК, съдебният състав на седмо отделение на Върховния административен съд прави извод за валидност и допустимост на обжалвания съдебен акт. Възражението за допуснати съществени процесуални нарушения като общо следва да се отхвърли като неоснователно. Съгласно разпоредбата на чл. 218, ал. 2 АПК касационната инстанция не осъществява служебен контрол върху обжалвания съдебен акт на основание допуснати съществени процесуални нарушения, ако такива не са релевирани от касатора точно и ясно. По възражението за правилно приложение на материалния закон: Страните не оспорват установената от първоинстанционния съд фактическа обстановка. Страните не спорят и по отношение на изводите на Административен съд [населено място], че обжалвания административен акт и издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му с оглед разпоредбите на чл. 73, ал. 2 и ал. 3 от ЗУСЕСИФ. На основание чл. 221, ал. 2 АПК касационната инстанция в частта досежно безспорните обстоятелства препраща към мотивите на решението на първоинстанционния съд. Спорът между страните пред касационната инстанция се състои в това, дали бенефициерът е осъществил нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 във връзка с чл. 191, ал. 1, т. 2 във връзка с чл. 20, ал. 3, т. 2 ЗОП и дали същото представлява нередност по т. 11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, с оглед наличие на елементите от фактическия състав на нередността и правната й квалификация. Не се спори между страните, че възложителят е изпратил покана с изх. №ДЛ001515/27.09.2017 година за представяне на оферта за участие в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Осъществяване на авторски надзор по време на строителството за обект: "Основен ремонт на Детска градина "Буратино", [населено място]", чрез покана до определени лица по чл. 191, ал. 1, т. 2 във връзка с чл. 20, ал. 3, т. 2 ЗОП до [фирма]. Не е спорен и фактът, че между възложителя и [фирма] е сключен договор за извършване на проектиране за процесния обект, който е възложен след проведена открита процедура от ЗОП. Съгласно чл. 8, ал. 2, т. 15 от договора проектантът [фирма] е прехвърлил авторските си права върху възложителя след изготвяне на инвестиционния проект с междинното заплащане на изработения проект. На първо място касаторът твърди, че проектантът разполага с изключителни права придобити по силата на чл. 162, ал. 2 ЗУТ, като твърди и нищожност на чл. 8, ал. 2, т. 15 от подписания договор за проектиране между [община] и [фирма] поради противоречие с посочената разпоредба на специалния закон. Настоящата инстанция счита тези твърдения за неоснователни. Според чл. 3, ал. 1, т. 8, във връзка с чл. 2 от Закона за авторското право и сродните му права, проектите са обект на авторско право и това право възниква за автора му със създаването на съответния проект. Съгласно чл. 162, ал. 2 и 3 ЗУТ (в приложимата редакция), условията и редът за осъществяване на авторски надзор по време на строителството се определят чрез договор между възложителя и проектанта, като предписанията на проектанта, свързани с авторското му право, за точното спазване на изработения от него проект, са задължителни за останалите участници в строителството. В случая безспорно се касае за авторски права на проектанта върху инвестиционния проект, а не за "изключителни права по силата на закон", каквито твърди касатора. Тези авторски права безспорно са прехвърлими, като видно от чл. 8, ал. 2, т. 15 от Договор № BG161 P0001/5-02/2012/019-U-13/16.12.2014 г. между [община] и [фирма] (л. 81), с подписването му изпълнителят се е задължил да прехвърли на възложителя авторското право върху всички части на изработения/те работен/ни инвестиционен/ни проект/и, без за това да е необходимо каквото и да е допълнително волеизявление на страните. С прехвърлянето на авторските права върху възложителя, към момента на отправянето на поканата по реда на чл. 20, ал. 3, т. 2 ЗОП, [фирма] не е разполагал с авторски права върху изготвения проект и съответно не е притежавал изключителни права за осъществяване на авторски надзор при изпълнението на строителните дейности по инвестиционния проект, поради което възложителят незаконосъобразно е използвал реда на възлагане по чл. 191, ал. 1, т. 2 във връзка с чл. 20, ал. 3, т. 2 ЗОП. По този начин необосновано е стеснил кръга на участниците до едно определено лице в нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП. Предвид гореизложеното, правилни са изводите на първоинстанционния съд за осъществено нарушение на Закона за обществените поръчки. Настоящият състав счита за основателни обаче доводите на касатора за неправилна квалификация на нарушението като нередност по т. 11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, в редакцията й към датата на издаване на обжалвания акт с правна квалификация чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Видно от същата, нередността се състои в " Използване на основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците". Съобразявайки фактите по спора, съдебният състав приема липса на каквото й да е материално-правно основание установяванията на ръководителя на УО да бъдат квалифицирани като нередност по т. 11 от приложението. Нарушението при реда за възлагане няма основание да бъде квалифицирано като нередност по т. 11. Ръководителят на УО не е направил фактически установявания досежно основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации. Предвид горното, изведеният от съда краен извод, че не е налице материална незаконосъобразност на обжалвания административен акт, се явява необоснован и направен в нарушение на материалния закон. При определяне на финансовата корекция с оспореното пред АС [населено място] решение, ръководителят на УО е приложил неправилно материалния закон, като неправилно е квалифицирал констатираното нарушение на ЗОП (чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 във връзка с чл. 191, ал. 1, т. 2 във връзка с чл. 20, ал. 3, т. 2 ЗОП) като нередност по т. 11 от Приложение № 1. Неправилното квалифициране на нередността е основание за отмяна на оспорения пред АС [населено място] акт за определяне на финансова корекция на ръководителя на УО. Предвид изхода на спора, на касатора следва да бъдат присъдени направените разноски за двете съдени инстанции. Същите са в размер на 206, 10 лв., представляващи 3, 39 лв. заплатена държавна такса пред първоинстанционния съд, 2, 71 лв. държавна такса за касационната инстанция и юрисконсултско възнаграждение определено в размер на 100 лева за всяка инстанция, на основание чл. 78, ал. 8 от Гражданскопроцесуалния кодекс във връзка с чл. 144 от Административнопроцесуалния кодекс, във връзка с чл. 37 от Закона за правната помощ, във връзка с чл. 25, ал. 1 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Предвид гореизложеното и на основание чл. 221, ал. 2 и чл. 222, ал. 1 АПК, настоящият състав на седмо отделение на ВАС