Решение № 7158 от 14.06.2016 г. на ВАС по адм. д. № 364/2016 г.

Решение № 7158 от 14.06.2016 г. на ВАС по адм. д. № 364/2016 г., IV о., докладчик председателят Мариника Чернева Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 95 от Закона за концесиите (ЗК). Образувано е по постъпила жалба от К. А. М., с постоянен адрес гр. К., общ. К., срещу Решение № 919/26.11.2015 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка № КЗК - 581/2015 г., с което е оставена без уважение жалбата му срещу Решение № 951 по Протокол № 73 от 28.08.2015 г. на Общински съвет (ОбС) гр. К. за прекратяване на процедура за предоставяне на концесия върху публична общинска собственост - "Микроязовир - II" (Д. язовир) с площ 16,097 дка, разположен в имот № 016074 в землището на гр. К., открита с Решение № 827 от Протокол № 64/27.03.2015 г. на концедента. Жалбоподателят счита, че решението е неправилно поради нарушение на материалния закон и необоснованост. По подробно развити съображения в жалбата и молба-становище, които в по-голямата си част преповтарят жалбата му пред КЗК, моли решението да бъде отменено като незаконосъобразно, с всички произтичащи от това правни последици. Не претендира разноски. Прави възражение за прекомерност. Ответник - Комисия за защита на конкуренцията не се представлява и не взема становище по жалбата. Ответник - Кметът на О. К., в съдебно заседание, чрез адв. Ф., оспорва жалбата. Ответник - Общински съвет гр. К., в съдебно заседание, чрез адв. Ф., оспорва жалбата. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира, че жалбата е подадена от надлежна страна в срока по чл. 93, ал. 2, към който препраща нормата на чл. 95, ал. 1 от ЗК и е процесуално допустима. Разгледана по същество е основателна, но не по съображенията изложени в нея. Производството пред КЗК е образувано по жалба на настоящия касационен жалбоподател срещу Решение № 951 по Протокол № 73 от 28.08.2015 г. на Общински съвет (ОбС) гр. К. за прекратяване на процедура за предоставяне на концесия върху публична общинска собственост - "Микроязовир - II" (Д. язовир) с площ 16,097 дка, разположен в имот № 016074 в землището на гр. К., открита с Решение № 827 от Протокол № 64/27.03.2015 г. на концедента. С оспореното пред настоящата инстанция решение Комисията за защита на конкуренцията е оставила без уважение жалбата като неоснователна. За да достигне до този извод КЗК на първо място е счела за неоснователно твърдението на жалбоподателя за немотивираност на решението на общинския съвет, тъй като същото е издадено на основание мотивирано предложение на заместник кмета на О. К., цитирано в самото решение и приложено по преписката, в който документ са посочени конкретно констатираните нарушения, водещи до прекратяване на процедурата. Комисията е приела, че това препращане към доклада на заместник кмета на О. К. е достатъчно, за да се счита решението за прекратяване за мотивирано. На следващо място КЗК е отхвърлила като неоснователно и твърдението за съществено процесуално нарушение. Разглеждайки подробно разпоредбите на чл. 48, ал. 1, т. 7 от ЗК и чл. 48, ал. 1, т. 4 от ППЗК, съгласно които комисията по провеждане на процедурата "изработва проект на решение за определяне на концесионер или проект на решение за прекратяване на процедурата за предоставяне на концесия", КЗК е приела, че в тази връзка, именно това си правомощие комисията е упражнила, предлагайки на заместник кмета доклад, съдържащ в себе си проект на решение за прекратяване на процедурата. Също така КЗК е счела, че в настоящия случай законосъобразно е преценено, че са налице съществени несъответствия в критериите за подбор относно документите, които се изискват да бъдат представени от страна на физическите лица, които несъответствия не могат да бъдат отстранени, без това да промени условията, при които е обявена процедурата, поради което концедентът правилно се е позовал на чл. 60, ал. 1, т. 4 от ЗК и е прекратил процедурата. Така постановеното решение е неправилно по следните съображения. С Решение № 827 взето на редовно заседание с Протокол № 64 от 27.03.2015 г. на председателя на Общински съвет - К. е открита процедура за предоставяне на общинска концесия за услуга по поддържане, управление и експлоатация на обект публична общинска собственост: Микроязовир-II (Д. язовир) с площ 16,097 дка, съставляващ ПИ № 016074 в м. "Кайнаклъка" в землището на гр. К.. С. З. № 331 от 3.04.2015 г. на заместник кмета, заместващ изпълняващия длъжността кмет на О. К., съгл. Заповед № 39/16.01.2013 г. е одобрено обявлението за провеждане на концесионната процедура, документация за участие и проект на концесионен договор, и е назначена комисия за провеждането на открита процедура за предоставяне на общинска концесия. Комисията по провеждане на процедурата е провела три заседания, като с протокола от третото заседание проведено на 23.06.2015 г. е установила, че са налице несъответствия в критериите за подбор в различните раздели на документацията за участие, поради което е предложила да бъде прекратена процедурата за предоставяне на Концесия. Приела е проекта на доклад на кмета на О. К. до концедента Общински съвет гр. К. и решението за прекратяване на процедурата на основание чл. 60, ал. 1, т. 4 от ЗК. Комисията е изготвила доклад до заместник кмета на О. К. относно провеждане на процедура за предоставяне на концесия за услуга върху обект публична общинска собственост Проектът на решението е съгласувано без забележки с областния управител на област П., министъра на отбраната, министъра на вътрешните работи и председателя на ДА "Национална сигурност". С оспореното пред КЗК Решение № 951 взето на редовно заседание с протокол № 73 от 28.08.2015 г. на основание чл. 21, ал. 1, т. 8 от ЗМСМА във връзка с чл. 17, ал. 1, т. 2 и чл. 60, ал. 1, т. 4 от ЗК; чл. 91 и следващите от ППЗК и мотивираното предложение на заместник кмета на О. К., предвид изложените в предложение с вх. № 530/18.08.2015 г. на заместник кмета на О. К. е прекратена процедурата за предоставяне на концесия за услуга върху цитирания по-горе обект и е възложено на кмета на О. К. да предприеме действия по ЗК и ППЗК във връзка с уведомяване на участниците, както и всички други действия предвидени в нормативните актове. Указано е, че решението подлежи на обжалване пред КЗК в десетдневен срок. Съгласно разпоредбата на чл. 60, ал. 1 от ЗК, процедурата за прекратяване на концесия се прекратява с решение на концедента. Съгл. чл. 17, ал. 1, т. 2 от ЗК "освен ако със закон не е определено друго, концедент е общинският съвет - за общинските концесии". В настоящия случай обекта на предоставяне на концесия е общинска собственост и със закон не е определено друго, поради което именно общинският съвет е концедент по см. на чл. 17, ал. 1, т. 2 от ЗК. Съгл. чл. 25, т. 6 от Закона за местното самоуправление и местната администрация (ЗМСМА) председателят на съвета представлява съвета пред външни лица и организации. Следователно председателят на общинския съвет е законен представител на този орган на местното самоуправление. О. Р. № 951 взето на редовно заседание с протокол № 73 от 28.08.2015 г. е подписано от заместник председателя на Общински съвет гр. К.. По делото не са представени доказателства председателят на ОбС гр. К. да е упълномощил зам. председателя да подпише решението за прекратяване на процедурата по предоставяне на концесия и не става ясно дали зам. председателя притежава необходимите правомощия - материална и времева компетентност. Следва да се отбележи и това, че съгл. чл. 19, ал. 2 от ЗК подготвителните действия и внасянето на предложение за предоставяне на общинска концесия и на концесия за находище на минерална вода - изключителна държавна собственост, което е предоставено безвъзмездно за управление и ползване на общината по реда на § 133 от преходните и заключителните разпоредби на Закона за изменение и допълнение на Закона за водите (ДВ, бр. 61 от 2010 г.), се осъществяват от кмета на съответната община. В настоящия случай тези действия са осъществени от заместник кмета, заместващ изпълняващия длъжността кмет на О. К., съгл. Заповед № 39/16.01.2013 г., която заповед също не е представена по преписката на КЗК и отново не става ясно дали заместник кмета притежава необходимите правомощия. Съгласно чл. 83, ал. 1, предложение второ от ЗК решенията пред КЗК се обжалват относно тяхната законосъобразност, включително относно наличието на дискриминационни изисквания относно критериите за подбор или други дискриминационни технически, икономически или финансови условия в обявлението, в документацията за участие или във всеки друг документ, свързан с процедурата за предоставяне на концесията. Тъй като липсата на компетентност е форма на незаконосъобразност, проверката за законосъобразност на административния акт обхваща и проверката на компетентността на орган издал акта. В настоящия случай КЗК е следвало преди да реши спора по същество да провери дали оспореният акт е издаден от компетентен орган. Като не е сторила това, независимо, че не е сезирана изрично с жалбата за това основание, КЗК не е изпълнила законовите си задължения да осъществи цялостен контрол за законосъобразност, поради което е допуснала съществено нарушение на съдопроизводствените правила, което ангажира като последица отмяната на решението й като неправилно само на това основание. Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,