Решение № 8207 от 6.7.2021 г. на ВАС по адм. д. № 5283/2021 г.

Производството е по реда на чл.208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ вр. с чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационната жалба на "КЛ БИЛД" ЕООД, гр. София, представлявано от управителя Б. Методиев срещу решение 365 от 08.04.2021 год., постановено по преписка КЗК 152/2021 год. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е отхвърлена жалбата на дружеството срещу Решение 24-00-40/02.02.2021 год. ( D88118 от 02.02.2021 год.) на кмета на община Хаджидимово и е наложена финансова санкция на община Хаджидимово в размер на 5 898,15 (пет хиляди осемстотин деветдесет и осем лева и петнадесет стотинки) лева, която сума представлява 1 на сто от стойността на сключения договор за възлагане на обществена поръчка. Счита решението за неправилно предвид разпоредбата на чл. 209, т. 3 от АПК. Развива подробни съображения и доводи в подкрепа на твърденията си. Иска отмяна на решението и постановяване на решение по същество като се уважи жалбата, подадена до КЗК. Претендира присъждане на направени разноски. Ответникът Кмета на Община Хаджидимово оспорва жалбата в съдебно заседание чрез процесуалният си представител адв. Ненчев и в приложени по делото писмени бележки. Претендира потвърждаване атакуваното решение на КЗК и присъждане на разноски по приложен списък. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховен административен съд, четвърто отделение като взе предвид разпоредбата на чл. 218 от АПК, приема за установено следното: Касационната жалба е допустима като подадена в срок и от надлежна страна, разгледана по същество е основателна. Предмет на контрол пред КЗК е било Решение 24-00-40/02.02.2021 год. ( D88118 от 02.02.2021 год.) на кмета на община Хаджидимово за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка, чрез провеждане на публично състезание, с предмет: Изграждане на физкултурен салон в УПИ І-529, 530, кв. 20 по плана на гр. Хаджидимово. Решението за откриване и обявлението са публикувани в Централизираната автоматизирана информационна система Електронни обществени поръчки (ЦАИС ЕОП) на 02.02.2021 год. С решението са одобрени обявлението за оповестяване на откриването на процедурата и документацията. От информацията отразена по партидата на обществената поръчка в ЦАИС ЕОП е видно, че по процедурата има подадени три оферти от БКС ЕООД, А Строй ЕООД и от Престиж Бизнес-93 ООД. По партидата на обществената поръчка в ЦАИС ЕОП е публикуван протокол по чл. 181, ал. 4 от ЗОП, отразяващ действията на комисията във връзка за извършване подбора на участниците, разглеждането, оценката и класирането на офертите. С Решение D4397979 от дата 02 март 2021 год. възложителят е обявил класирането на участниците по процедурата и е избрал за изпълнител Престиж Бизнес-93 ООД. На 24.03.2021 год. по партидата на поръчката в ЦАИС ЕОП е публикувана информация за сключен договор, от дата 19.03.2021 год., с участника избран за изпълнител Престиж Бизнес-93 ООД. На същата дата е качено и обявлението за възложена поръчка. В чл. 2, ал. 1 от договора е посочено, че договорената цена за изпълнение на поръчката възлиза на 589 815.00 лв. без ДДС или 707 778.00 с ДДС. Жалбоподателят атакува единия от критериите за подбор, поставени по процедурата. Оспорва законосъобразността на изискването участниците по спорната обществена поръчка да са вписани в ЦПРС, като намира същото за противоречащо на относимите разпоредби в ЗОП и чл. 3, ал. 3 от ЗКС. От установените факти е видно, че възложителят поставя условие към участниците да са вписани в ЦПРС към Камарата на строителите в България за строежи от първа група, трета категория или еквивалентен документ, като при участие на обединение, което не е юридическо лице, съответствието с този критерий за подбор се доказва от участниците в него, съобразно разпределението при изпълнение на дейностите от лицата, включени в предмета на поръчката. Следващото твърдение е насочено срещу предвидената по процедурата методика за оценка на офертите, която жалбоподателят намира за некореспондираща с действащите правни норми. КЗК е приела жалбата за неоснователна като е намерила изложените съображения за неоснователни. По отношение на обжалвания акт не са били констатирани нарушения на закона, засегнали възможността на КЛ Билд ЕООД да участва в процедурата или да бъде определено за изпълнител. Предвид на обстоятелството, че Възложителя е сключил договор с избрания изпълнител, без да е допуснато предварително изпълнение на неговото решение за избор и без да е приключило съдебното обжалване, КЗК е приложила нормата на чл. 215, ал. 6 от ЗОП и е наложила на възложителя санкция в размер едно на сто от стойността на сключения договор, която е 589 815.00 лв. без ДДС или 707 778,00 с ДДС. При определяне на конкретния размер на санкцията следва да се вземе предвид стойността без ДДС - 589 815.00 лв. (аргумент от чл. 20, ал. 1 от ЗОП, от който се установява, че законодателят изрично е изключил ДДС при определяне стойността на договора за възлагане на обществена поръчка). На община Хаджидимово е наложена санкция в размер на 5 898,15 лв., представляваща едно на сто от стойността на сключения по поръчката договор. Решението е неправилно, вътрешнопротиворечиво и постановено в нарушение на разпоредбите на Закона за обществените поръчки с изключение на частта, с която е наложена санкция на възложителя. Неправилен е извода на КЗК, че обжалваното решение за откриване на процедурата е законосъобразно. Налице е нарушение на нормативните изисквания при поставеното условие от възложителя в т. 15 Критерии за подбор на участниците", т. 15.1. Общи условия", а именно при участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него. В контекста на горното изискването в т. 15.2 Изисквания за годност (правоспособност) за упражняване на професионална дейност" от документацията за участие, съгласно което участникът следва да има регистрация в Централния професионален регистър на строителя (ЦПР) към Строителната камара за изпълнението на строежи от първа група, трета категория следва да бъде доказано от обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него. Съгласно чл. 59, ал. 6 от ЗОП при участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него, с изключение на съответна регистрация, представяне на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението. В допълнение, съгласно чл. 3, ал. 3 от Закона за камарата на строителите (ЗКС), когато физически или юридически лица се обединяват за изпълнение на строежи или на отделни строителни или монтажни работи, поне един от участниците в обединението трябва да е вписан в регистъра. С въведеното условие участник, част от обединение, който ще извършва строителството, да е вписан в ЦПРС, необосновано се ограничава участието на субекти, които не разполагат със съответната регистрация, но имат право на основание чл. 3, ал. 3 от ЗКС да участват в строителството. Нарушен е чл. 2, ал. 2 от ЗОП и чл. 59, ал. 2 вр. чл. 59, ал. 6 и чл. 2, ал. 1, т. I и т. 2 от ЗОП. Съгласно разпоредбата на чл. 59, ал. 6 от ЗОП, съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението - участник, а не от включените в него лица, с изключенията, относими и в случаите на изискуемо вписване в ЦПРС - на изисквания за съответна регистрация, сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт и съобразно участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението. Законът за камарата на строителите урежда специални изисквания към лицата, извършващи строителство на територията на Република България, като налага строителите, изпълняващи строежи от първа до пета категория по чл. 137, ал. 1 от Закона за устройство на територията (ЗУТ) или отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация на икономическите дейности, позиция "Строителство", да бъдат вписани в ЦПРС. В случая това изискване е приложимо към изпълняващия възлаганите СМРучастник/ци. Ако повече от един от членовете на обединението ще извършват дейности, за които се изисква регистрация, следва всеки от тях да бъде вписан в регистъра за съответната дейност, която ще извършва с оглед на постигнатото между членовете на обединението съгласие за разпределение на дейностите. Съгласно чл. 3, ал. 3 от ЗКС, когато физически или юридически лица се обединяват за изпълнение на строежи или отделни видове строителни и монтажни работи по ал. 2, поне един от участниците в обединението трябва да е вписан в регистъра. Тази разпоредба обаче не може да се разглежда отделно от следващата разпоредба на чл. 3, ал. 4 от ЗКС, съгласно която участието в обединението по ал. 3 не поражда права за лицата, които не са вписани в регистъра, самостоятелно да изпълняват строежи или отделни строителни и монтажни работи по ал. 2. Доколкото възложителят е изискал лицата, които ще изпълняват строежа, да притежават регистрация в ЦПРС към Строителната камара за изпълнението на строежи от категорията строеж, в която попадат обектите на поръчката, а именно първа група, трета категория, то това изискване е в съответствие с чл. 3, ал. 4 от ЗКС. Няма пречка при изпълнение на строителството от регистрирано лице, същото да използва сътрудничеството на лице, което не е регистрирано, при условие, че това нерегистрирано лице не извършва самостоятелно строителството. Само самостоятелното строителство или самостоятелното изпълнение на отделни строителни и монтажни работи може да извършва само от надлежно регистрирано лице. С оглед на горното изискване поне един от участниците в обединението да бъде вписан в регистъра за съответната категория строеж е приложимо тогава, когато с оглед на разпределението на дейностите в обединението именно той ще извършва тези от строежите или тези от строителните и монтажни дейности, за които се изисква регистрация. Неправилен е извода на КЗК, че не са налице нарушения от страна на възложителя относно методиката на оценка на офертите, която Комисията намира за кореспондираща с действащите правни норми. Законодателят е предвидил в нормите на чл. 70, ал. 7, т. 1 и т. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), че възложителят посочва начина на определяне на оценката, който трябва да дава възможност да се определи нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации, и позволява да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите. Посочените като надграждащи обстоятелства в методиката за оценка по техническия показател условия не представляват следващо ниво на конкретизация, а повторение на вече изложена информация. Чрез въвеждането им са създадени предпоставки за противоречиво и субективно изчисляване на комплексната оценка на постъпилите оферти. Така, за участниците не е ясно при какви характеристики на предложението си какъв брой точки ще получат, тъй като съществуват няколко алтернативни начина за възприемане на посочената информация на субективно равнище. Не е ясно и по какъв начин ще бъде избран изпълнител, в случай че повече от един участник е получил максималния брой от 100 точки. Не е възможно едно оценяване да е обективно при липса на правила за провеждането му, както е в хипотезата при получени от няколко участника максимален брой точки. От друга страна изобщо не е разгледан въпроса относно дали е възможно оценяване на оферта на участник по надграждащите 5 условия от 1 до 8 точки или може да е единствено с 8 точки. Липсата на определена стъпка на оценяване от 1 до 8 точки за всяко надграждащо условия, в зависимост от констатирания им брой в конкретното предложение, е установена в практиката, като недопустим начин за оценяване на качествени показатели, които са количествено неопределими. Няма посочена стъпка на оценяване, която да е поставена в зависимост от съдържащото се в техническото предложение. Предвиденият показател не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта. В методиката не се съдържа подробно описание на елементите на оценяване и съответната стъпка, които да предоставят достатъчно информация при определяне на оценката по показателя. Поради това, оповестеният начин на оценяване нарушава условията на чл. 70, ал. 7 от ЗОП. В същото време, утвърдената от възложителят методиката предполага на първо място, избор от възложителя на изключително компетентна по предмета на обществената поръчка конкурсна комисия. На второ място завишава допълнително изискванията към оценителната дейност на комисията, която ще трябва освен точно да приложи методиката, още да извърши задълбочен анализ на всяко едно техническо предложение и да мотивира в протокола, съответно в доклада, поставения брой точки. В действителност, с утвърждаването на заложената скала е допуснато изследването не на факта по какъв начин предложените обстоятелства гарантират качественото изпълнение на дейността - предмет на поръчката, а колко на брой са, което е в противоречие с нормата на чл. 33, ал. 1 от ППЗОП. Тези нарушения водят до нарушаване на основни принципи в процедурата по възлагане на обществената поръчка, а именно на равнопоставеност, недопускане на дискриминация и свободна конкуренция. Правният ефект от нарушаването на тези принципи е свързан с ограничаване на възможността на по-широк кръг заинтересовани лица да формират предварителна преценка за потенциалната си възможност за успешно представяне в процедурата и да подготвят участието си в нея. Предвид тези съображения решението на Комисията за защита на конкуренцията се явява неправилно и следва да бъде отменено, с изключение на частта, в която е наложена санкция. Тъй като няма допуснати съществени нарушения на производствените правила, които да налагат връщане на преписката на КЗК за ново разглеждане, следва да се постанови решение по същество, с което жалбата на "КЛ БИЛД" ЕООД, гр. София срещу Решение 24-00-40/02.02.2021 год. ( D88118 от 02.02.2021 год.) на кмета на община Хаджидимово следва да бъде уважена. Решението на възложителя следва да се отмени от последното законосъобразно действие и да се съобрази с мотивите на настоящето решение. С оглед на изхода от делото, следва да се присъдят направените по делото разноски, които са в размер на 425 лв. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховен административен съд, четвърто отделение